Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 177 BGB ... / B. Anwendungsbereich der §§ 177–179.

I. Vertretung ohne Vertretungsmacht.

1. Abschluss eines Vertrages.

Rn 2

Die §§ 177–179 finden auf den Abschluss aller Verträge Anwendung, bei denen die Stellvertretung zulässig ist (BGH NJW 71, 428, 429 [BGH 30.10.1970 - IV ZR 125/69]; s hierzu § 164 Rn 26).

2. Handeln als Vertreter.

Rn 3

Die §§ 177 ff setzen voraus, dass der Vertreter als solcher gehandelt hat. Hierzu muss er eine eigene Willenserklärung abgegeben (s § 164 Rn 28 f) und in fremdem Namen gehandelt, dh dem Offenkundigkeitsgrundsatz genügt haben (s § 164 Rn 30). Die §§ 177 ff gelten für den gewillkürten, den gesetzlichen (BGHZ 39, 45, 50f) und den organschaftlichen (BGHZ 63, 45, 48f) Vertreter. Bei der Prozessvertretung (§ 164 Rn 36) werden sie durch die Sondervorschriften der §§ 88f ZPO verdrängt. Auch bei der mittelbaren Stellvertretung ist eine Anwendung der §§ 177 ff ausgeschlossen (Staud/Schilken Rz 18). Die Anwendbarkeit der §§ 177 ff auf das Geschäft für den, den es angeht, hängt von der umstrittenen dogmatischen Konstruktion ab (s § 164 Rn 36).

3. Ohne Vertretungsmacht.

Rn 4

Ein Handeln ohne Vertretungsmacht liegt vor, wenn der Vertreter entweder gar keine Vertretungsmacht besaß oder seine Vertretungsmacht überschritten hat (Neuner § 51 Rz 1). Unerheblich ist, ob eine Vollmacht überhaupt nie bestand oder nachträglich erloschen ist. Zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der Vertretungsmacht s § 164 Rn 48. Zur Anwendung der §§ 177 ff in den Fällen, in denen das Vertretergeschäft nach den §§ 170 ff oder den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht als wirksam zu behandeln ist, s § 167 Rn 49 und § 170 Rn 1. Die §§ 177 ff sind grds nicht anwendbar, wenn das Vertretergeschäft der Zustimmung eines Dritten zB nach den §§ 1643, 1821, 1822 bedarf (BeckOGBGB/Schäfer Rz 28). Um einen Fall der §§ 177 ff handelt es sich aber, wenn ein Gesamtvertreter übergangen wird (s § 164 Rn 63) und der Vertreter von seiner Vertretungsmacht keinen Gebrauch machet (BGH NJW 09, 3792 Rz 11). Wenn bei einem privatrechtlichen Geschäft einer juristischen Person des Öffentlichen Rechts die für die Vertretung bestehenden öffentlich-rechtlichen Formvorschriften nicht eingehalten wurden, führt das nicht zur Anwendung des § 125 1, sondern der §§ 177 ff, sodass das Vertretergeschäft gem § 177 genehmigt werden kann (BGHZ 147, 380, 383 f; NJW 09, 289 Rz 30); eine Haftung des Vertreters aus § 179 I ist nach hM aber ausgeschlossen, weil § 839 insoweit vorrangig ist (BGHZ 147, 381, 387 ff; aA Staud/Schilken Rz 3). Das Gleiche gilt, wenn die Aufsichtsbehörde die Genehmigung verweigert (BGH WM 04, 182, 185). Kann sich ein Vertragspartner gem § 242 nicht auf die Unwirksamkeit der Vollmacht berufen, ist II nicht anwendbar (BGH NJW 12, 3424 [BGH 20.07.2012 - V ZR 217/11] Rz 19f).

II. Analoge Anwendung der §§ 177 ff.

Rn 5

Entspr Anwendung finden die §§ 177 ff auf den Boten ohne Botenmacht (Oldbg NJW 78, 951 [OLG Oldenburg 19.01.1978 - 1 U 88/77]; aA für das Fehlen einer zurechenbaren Willenserklärung Kobl BB 94, 819 [OLG Koblenz 11.02.1993 - 5 U 459/92]; offen lassend BGH NJW 08, 2702 [BGH 21.05.2008 - IV ZR 238/06] Rz 36 mwN), den Dolmetscher, der bewusst falsch übersetzt (BGH BB 63, 204; Staud/Schilken Rz 22), das Fremdgeschäft für den Namensträger beim Handeln unter falschen Namen (s § 164 Rn 47), den Verwalter fremden Vermögens (Staud/Schilken Rz 19), die Ausfüllung eines entwendeten Blanketts (Bork Rz 1651) und in den Fällen des Missbrauchs der Vertretungsmacht (s § 164 Rn 69 und § 170 Rn 2). Str. ist, ob Abs 1 entspr anwendbar ist, wenn der Vorstand gem § 112 AktG an der Vertretung gehindert ist (dafür München ZIP 08, 220, 222; offen lassend BGH WM 93, 1630, 1631) Beim Handeln für eine (noch) nicht existierende juristische Person oder Handelsgesellschaft sind §§ 177 ff grds entspr anwendbar (s § 179).