I. Genehmigungserklärung.
Rn 6
Die Genehmigung iSv I ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die den Schwebezustand beendet und auf die sowohl die §§ 104 ff als auch die §§ 182, 184 Anwendung finden. Als Gestaltungserklärung ist sie unwiderruflich und bedingungsfeindlich (Bork Rz 1606). Anstelle des Vertretenen kann nach § 164 I auch sein Stellvertreter die Genehmigung erklären (BGH NJW-RR 94, 291, 292f) und analog § 108 II selbst der betroffene Vertreter ohne Vertretungsmacht, sobald er Vertretungsmacht erlangt hat (BGH NJW 97, 669). Genehmigt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht, ist die Genehmigung gem § 180 nichtig (BGHZ 178, 307 Rz 13). Zur Genehmigung des Vertretergeschäfts bei der Gesamtvertretung s § 164 Rn 63. Die Genehmigung kann gem § 182 I ggü dem Vertreter (Innengenehmigung) oder dem Vertragspartner (Außengenehmigung) erklärt werden, es sei denn der Vertragspartner hat den Vertretenen gem II zur Erklärung über die Genehmigung aufgefordert (s Rn 10). Das schwebend unwirksame Vertretergeschäft kann auch konkludent genehmigt werden, indem der Vertretene es als gültig behandelt, insbes gestützt auf die Wirksamkeit des Vertretergeschäfts Klage erhebt (BGH MDR 15, 169 Rz 34; Urt v 25.3.15 – VIII ZR 125/15 Rz 49). Das setzt jedoch regelmäßig voraus, dass der Genehmigende aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet (BGH WM 09, 1271 Rz 18) und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (BGH MDR 15, 169 Rz 36; NJW 09, 289 [BGH 27.10.2008 - II ZR 158/06] Rz 35; zu den Fällen einer gegen das RBerG verstoßenden Vollmacht s § 167 Rn 23). Auch in einem schlüssigen Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein ist eine wenn auch anfechtbare Willenserklärung zu sehen, wenn der Vertretene bei pflichtgemäßer Sorgfalt gem § 276 hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH MDR 15, 169 Rz 36; NJW 10, 861 [BGH 16.12.2009 - XII ZR 146/07] Rz 19). Die Annahme einer stillschweigenden Genehmigung liegt insb dann nahe, wenn ein Ehegatte für den anderen vollmachtlos aufgetreten ist (Celle OLGR 00, 41, 42). Zur Form s § 182 II. Der Vertretene kann den Vertrag nur während der Schwebezeit genehmigen. Eine Genehmigung ist deshalb nicht mehr möglich, wenn der Vertretene die Genehmigung verweigert hat (§ 182 Rn 8 f), diese gem II 2 als verweigert gilt oder der Vertragspartner seine Erklärung nach § 178 widerrufen hat. Zur Zulässigkeit einer Teilgenehmigung und zur Genehmigungsfähigkeit fristgebundener Rechtsgeschäfte s § 182 Rn 2, zur Genehmigungsfähigkeit einseitiger Rechtsgeschäfte s § 180 Rn 1.
II. Rechtswirkungen der Genehmigung.
Rn 7
Durch die Genehmigung kommt der Vertrag gem I iVm § 184 rückwirkend (§ 184 Rn 4 ff) mit dem Vertretenen zustande, sofern keine anderen Wirksamkeitshindernisse bestehen. Das Vertretergeschäft wird so behandelt, als habe der Vertreter bereits bei Vertragsschluss Vertretungsmacht gehabt. Die §§ 164 ff sind daher in vollem Umfang anwendbar.
III. Genehmigungspflicht und Treuwidrigkeit der Berufung auf das Fehlen der Genehmigung.
1. Genehmigungsanspruch des Vertreters.
Rn 8
Ausnahmsweise besteht in den Fällen der Notgeschäftsführung gem §§ 679, 680, nicht aber bereits bei einer berechtigten GoA (§§ 677, 683) ein Genehmigungsanspruch des Vertreters gegen den Vertretenen (BGH NJW 51, 398). Die Ansicht, dass der Notgeschäftsführer nach §§ 679 f gesetzliche Vertretungsmacht habe (BeckOKBGB/Schäfer Rz 11), findet im Gesetz keine Stütze (Bork Rz 1637).
2. Genehmigungsanspruch des Vertragspartners.
Rn 9
Macht der Vertretene das Fehlen der Vollmacht erst nach langer Zeit geltend, nachdem der Vertragspartner im Vertrauen auf die Gültigkeit des Geschäfts eigene Dispositionen getroffen hatte, kann die Berufung auf die fehlenden Genehmigung gem § 242 verwirkt sein oder gegen das Verbot des venire contra factum propium verstoßen. Auf die Kenntnis des Vertretenen vom Fehlen der Vollmacht kommt es insoweit nicht an (Neuner AT § 51 Rz 5; Frankf NJW-RR 05, 1514, 1516f [BGH 11.07.2005 - NotZ 10/05]). Die Verweigerung der Genehmigung ist zudem rechtsmissbräuchlich gem § 242 (dolo agit), wenn der Vertretene zur Vornahme des Vertretergeschäfts verpflichtet ist (BGHZ 125, 16, 22; WM 03, 2375, 2378; Neuner AT § 51 Rz 5). Nach diesen Grundsätzen ist einem Anleger die Berufung auf die Nichtigkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfungsvollmacht wegen Verstoßes gegen das RBerG verwehrt, wenn er zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung verpflichtet ist (§ 167 Rn 25). Dagegen finden sie nach der Rspr des BGH auf die umfassende materiell-rechtliche Abwicklungsvollmacht des Geschäftsbesorgers/Treuhänders nur eingeschränkt Anwendung (§ 167 Rn 23). Verstößt die Verweigerung der Genehmigung gegen § 242, bleiben der Schwebezustand und die Genehmigungspflicht des Vertretenen bestehen. Der Vertretene kann das Vertretergeschäft auch dann noch genehmigen, wenn er die Genehmigung zuvor verweigert hat (BGHZ 108, 380, 384f).
IV. Aufforderung zur Erklärung über die Genehmigung (Abs 2).
Rn 10
Die Aufforderung z...