1. Kenntnis oder Kennenmüssen des Vertragspartners (S 1).
Rn 4
Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht entfällt, wenn der Vertragspartner bei der Vornahme des Vertretergeschäfts den Mangel der Vertretungsmacht kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 122 II). Grob fahrlässige Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht kommt nur in Betracht, wenn der Vertragsgegner beim Vertragsschluss entweder tatsächlich Zweifel an dem Bestand der Vertretungsmacht hatte oder es jedenfalls erkennbare Anhaltspunkte für eine fehlende Vertretungsmacht gab (BGH NJW 21, 1242 [BGH 19.11.2020 - I ZR 110/19] Rz 67; NJW-RR 05, 268 [BGH 09.11.2004 - X ZR 101/03]). Ohne besondere Veranlassung besteht nach der gesetzlichen Risikoverteilung keine allg Nachforschungs- und Erkundigungspflicht des Vertragspartners über den Bestand und den Umfang der Vollmacht (BGH NJW 01, 2626, 2627). Handelt der Vertreter für einen noch nicht existierenden Rechtsträger, genügt die Kenntnis des Vertragspartners vom Fehlen der Vertretungsmacht; nicht erforderlich für den Haftungsausschluss ist die Kenntnis bzw das Kennenmüssen von der fehlenden Existenz des vertretenen Rechtsträgers. Dem Vertreter ist die Berufung auf III nur dann versagt, wenn der andere Teil aufgrund besonderer Umstände auf das Wirksamwerden des Vertrages vertrauen durfte (BGHZ 178, 307 Rz 10 ff), wie das etwa bei der Haftung des Gründers einer noch nicht entstandenen KG (BGHZ 63, 45) oder dem Tätigwerden des Treuhänders für eine noch nicht gebildete Bauherrengemeinschaft der Fall sein kann (BGHZ 105, 283, 286f). IÜ gelten die gleichen Grundsätze wie zu § 173.
2. Beschränkte Geschäftsfähigkeit des Vertreters (S 2).
Rn 5
War der Vertreter in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, steht das der Wirksamkeit des Vertretergeschäfts zwar nicht entgegen (§ 165). Aus § 179 haftet der vollmachtlose Vertreter in diesen Fällen aber nur, wenn er mit Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat. Auf die Zustimmung sind die §§ 182 ff entspr anwendbar (MüKo/Schubert Rz 59). Eine Haftung des geschäftsunfähigen Vertreters kommt von vornherein nicht in Betracht, weil das von ihm vorgenommene Vertretergeschäft gem § 105 Nr 1 nichtig ist und daher auch ohne den Vertretungsmangel keine Rechtswirkungen entfalten würde (Bork Rz 1635).