1. Genehmigung der Verfügung (Abs 2 S 1 Alt 1).
Rn 9
Für die Genehmigung des Berechtigten gelten die §§ 182, 184. Wenn der Berechtigte Klage gegen den Nichtberechtigten auf Herausgabe des an ihn Geleisteten (§ 816 II) erhebt, liegt darin idR eine stillschweigende Genehmigung der Verfügung (BGH NJW 12, 2871 [BGH 12.06.2012 - II ZR 256/11] Rz 27). Obwohl die Genehmigung als Gestaltungserklärung bedingungsfeindlich ist (§ 184 Rn 2), soll es zulässig sein, dass sie unter der auflösenden Bedingung der fehlenden Beitreibbarkeit des Erlöses oder Zug um Zug gegen Herausgabe des Erlöses erteilt wird (BeckOKBGB/Bub § 185 Rz 10). UU steht dem Berechtigten auch schon vor der Genehmigung ein Auskunftsanspruch zu (BGH NJW 05, 2698, 2699 [BGH 27.01.2005 - I ZR 119/02]) Die Zuständigkeit des Genehmigenden für die Genehmigung hängt von seiner Verfügungsmacht ab (§ 184 Rn 2). Zur Genehmigung einer Schuldübernahme (§ 415 I) nach Insolvenzeröffnung s Ddorf NZG 07, 273 ff. [OLG Düsseldorf 28.09.2006 - I-5 U 6/06] Bei mehreren Verfügungen über denselben Gegenstand kann der Berechtigte wählen. Es wird diejenige Verfügung wirksam, deren Genehmigung der Berechtigte zuerst erklärt. Danach verliert dieser seine Zustimmungsbefugnis. Hat der Berechtigte die spätere Verfügung genehmigt, bleibt analog § 184 II diese Verfügung selbst dann allein wirksam, wenn er später auch die frühere genehmigt (s § 184 Rn 7). Trotz Genehmigung handelt es sich weiterhin um die Verfügung eines Nichtberechtigten, die in der Insolvenz des Verfügenden ein Ersatzaus- oder Ersatzabsonderungsrecht nach § 48 InsO (analog) begründen kann (BGH ZIP 20, 182 Rz 36).
2. Nachträglicher Erwerb (Abs 2 S 1 Alt 2).
Rn 10
Ein nachträglicher Erwerb liegt vor, wenn der Verfügende nachträglich Eigentümer der veräußerten Sache oder Gläubiger der abgetretenen Forderung wird. In entspr Anwendung von II 1 Alt 2 wird die Verfügung eines Berechtigten wirksam, wenn er ohne Verfügungsmacht gehandelt hat und diese nachträglich zB im Falle der Aufhebung eines Insolvenzverfahrens wiedererlangt (BGH NJW ZIP 06, 479 Rz 20). Nicht ausreichend ist hingegen, dass der Nichtberechtigte die Verfügungsmacht kraft Amtes etwa als Testamentsvollstrecker oder Insolvenzverwalter erlangt. Der Nichtberechtigte kann in diesem Fall die Verfügungen nur nach II 1 Alt 1 genehmigen. Für diese Ansicht spricht, dass die Konvaleszenz nicht zu Lasten eines fremden Vermögens gehen soll (BGH ZIP 99, 447, 450 f; str). Erforderlich für eine Heilung nach II 1 Alt 2 ist, dass die Wirksamkeit der Verfügung noch in der Schwebe ist, also noch nicht durch eine Genehmigungsverweigerung oder kraft gesetzlicher Anordnung endgültig unwirksam geworden ist (BGHZ 125, 355, 360; aA Habersack JZ 91, 70, 72f) und dass der Nichtberechtigte mit dem Erwerb auch die Verfügungsbefugnis für die getroffene Verfügung erlangt (BGHZ 36, 329, 334). Hieran fehlt es, wenn dem Nichtberechtigten beim Erwerb die Verfügungsmacht entzogen ist oder er den Gegenstand nicht als voll Berechtigter, sondern nur als Mitberechtigter erwirbt (BeckOKBGB/Bub Rz 13). Der Erwerb durch Konvaleszenz ist grds nicht insolvenzfest (BGH WM 09, 51 Rz 13), es sei denn, der Insolvenzschuldner verfügt über einen Gegenstand, der aus einer gem § 135 II 1 InsO freigegebenen Tätigkeit herrührt (BGH WM 13, 1129 Rz 15 ff). Handelt es sich um eine vollstreckungsrechtliche Verfügung, setzt ihre nachträgliche Wirksamkeit voraus, dass die sonstigen Voraussetzungen der hoheitlichen Vollstreckungshandlung noch bestehen (BGH ZIP 06, 479 Rz 20). Problematisch ist das Wiederaufleben unter der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre (§ 88 InsO) erlangter Sicherungen, die nach der Rspr des BGH absolut unwirksam sind (BGH ZIP 06, 479 Rz 10 ff; BGHZ 130, 347, 353 ff für § 7 III 1 GesO; aA für Entstehung einer Eigentümergrundschuld analog § 868 ZPO Böttcher NotBZ 07, 86, 87). Dennoch kann die Zwangssicherungshypothek ohne Neueintragung, aber mit verändertem Rang zB bei einer Freigabe des Grundstücks durch den Insolvenzverwalter analog II 1 Alt 2 wirksam werden, wenn sie als Buchposition erhalten ist (BGH ZIP 06, 479 Rz 23 f; abl Böttcher NotBZ 07, 86, 88 ff; Keller ZIP 06, 1174, 1177; Demharter Rpfleger 06, 253, 257). Diese auf die Ausnutzung einer Buchposition gestützte Rspr ist auf durch die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen erlangte Sicherungen nicht übertragbar. Insoweit bleibt es vielmehr bei deren endgültiger Unwirksamkeit ohne Heilungsmöglichkeit (BGHZ ZIP 80, 23, 24 zu §§ 28, 104 VerglO; BGHZ 130, 347, 349 zu 7 III 1 GesO). Das Verbot in § 89 I InsO steht im Falle einer Freigabe des Verfügungsgegenstandes durch den Insolvenzverwalter einer Konvaleszenz nicht entgegen (BGH ZIP 06, 479 Rz 26 ff; krit Keller aaO, 1178). Str ist, ob die Heilung durch Erwerb voraussetzt, dass im Zeitpunkt des Erwerbs ein schuldrechtlicher Anspruch des Begünstigten gegen den Nichtberechtigten auf den Verfügungserfolg (noch) besteht (Rechtsgrundabhängigkeit der Konvaleszenz). Das ist nach zutreffender Auffassung zu verneinen, weil dieses Erfordernis dem Abstraktionsprinzip des BGB widerspricht...