Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 2040 BG ... / E. Gemeinschaftlichkeit.

Rn 8

Gemeinschaftlichkeit (soweit nicht wegen der ohnehin durch Mehrheit zulässigen ordnungsgemäßen Verwaltung entbehrlich) bedeutet, dass jedes Verfügungsgeschäft vom rechtsgeschäftlich geäußerten Willen eines jeden Miterben als gesamthänderische Maßnahme getragen sein muss (MüKo/Gergen § 2040 Rz 14). Wegen § 2033 II ist eine Aufteilung der Verfügung über einen Nachlassgegenstand in eine rechtlich koordinierte Verfügung jedes Miterben über seinen Anteil am Gegenstand nicht möglich (BGH NJW 94, 1470 [BGH 04.02.1994 - V ZR 277/92]), es bedarf bei der Zuweisung des Eigentums an einem Grundstück an einzelne Miterben der Auflassung (§ 925) eine wechselseitig erklärte Zustimmung genügt nicht (Hamm FamRZ 16, 333). Nicht erforderlich ist, dass stets alle Miterben gleichzeitig und in einem einheitlichen Rechtsakt handeln, es ist ausreichend, wenn die Einzelerklärungen der Miterben zeitlich aufeinanderfolgen und sich zu einer einheitlichen Verfügung ergänzen (BGH NJW 04, 787 [BGH 20.11.2003 - 4 StR 150/03]). Nach hM ist auch die Stellvertretung (BayObLGZ 57, 229) und das Handeln für einen anderen mit dessen Einwilligung/Genehmigung möglich (BGH NJW 04, 737; Staud/Löhnig § 2040 Rz 13). Allerdings müssen die Verfügungserklärungen der einzelnen Mitglieder auf ihre Wirksamkeit hin überprüft werden, insb ob eine familien- oder betreuungsgerichtliche Genehmigung einzuholen ist. Die allein sorgeberechtigte Mutter kann, wenn sie und ihr minderjähriges Kind Miterben sind, ihr Kind bei dem nach § 1851, § 1643 genehmigungsbedürftigen Verkauf eines Nachlassgrundstückes vertreten. Die Mitwirkung eines Ergänzungspflegers ist nicht erforderlich, da ein Interessenkonflikt nicht besteht, wenn Vertreter und Vertretener auf derselben Seite des Rechtsgeschäfts stehen (Jena NJW 95, 3126 [OLG Jena 27.06.1995 - 6 W 219/95]). Erfolgt der Verkauf in Erfüllung einer Nachlassverbindlichkeit, ist auch der Betreuer nicht von der Vertretung nach § 1824 ausgeschlossen (BayObLG FamRZ 01, 51).

Rn 9

Die vom einzelnen Miterben getroffene Verfügung wird mit der Ermächtigung der übrigen Miterben, für die hinsichtlich Form und Adressat die allg Bestimmungen gelten (dazu RGZ 129, 284) oder deren Genehmigung (BGH NJW 56, 178) wirksam. Die Verfügungserklärung darf nicht widerrufen sein und muss ggf bestehende Formvorschriften beachten. Die Verfügung ist unwirksam, wenn der Miterbe seine oder die Erklärung des Erblassers zulässigerweise widerruft (Ddorf NJW 56, 876 [OLG Düsseldorf 31.01.1955 - 3 W 17/55]). War ein Miterbe gutgläubig, ein anderer bösgläubig, ist § 166 II entspr anzuwenden (Grüneberg/Weidlich § 2041 Rz 3).

Rn 10

Ein einseitiges Verfügungsgeschäft eines Miterben bedarf nach § 182 III der vorherigen Zustimmung der anderen Miterben (RGZ 146, 314). Eine nachträgliche Genehmigung ist wirkungslos.

Rn 11

Will ein Dritter ggü der Erbengemeinschaft eine Verfügung vornehmen, müssen sämtliche Miterben am Verfügungsgeschäft beteiligt werden. Die Kündigung ist stets allen Miterben ggü zu erklären. Entspr gilt für Aufrechnung, Rücktritt, Anfechtung und die Ausübung eines Widerrufs- oder Vorkaufsrechts (MüKo/Gergen § 2040 Rz 17). Daher ist eine Klage, die auf eine Verfügung über einen Nachlassgegenstand gerichtet ist, nur gegen solche Miterben zu erheben, die noch keine wirksame Verfügungserklärung abgegeben haben, deren Verfügungsbereitschaft zw ist oder gänzlich fehlt (BGH WM 78, 1327). Diese Grundsätze gelten auch für den Antrag auf Zustimmungsersetzung nach § 7 ErbbauG (Hamm OLGZ 66, 574).

Rn 12

Die Zwangsvollstreckung in einen einzelnen Nachlassgegenstand erfordert nach § 747 ZPO ein Urt gegen sämtliche Mitglieder der Erbengemeinschaft (MüKo/Gergen § 2040 Rz 19).

Rn 13

§ 2040 ist schließlich auch dann anwendbar, wenn die Erbengemeinschaft ggü einem Miterben verfügen will (vgl § 2039 Rn 3); in diesem Fall hat er die Stellung eines außenstehenden Dritten. Entspr gilt, wenn ein Miterbe eine Verfügung ggü der Erbengemeinschaft treffen will. Es ist nicht erforderlich, dass der Miterbe eine Erklärung in seiner Eigenschaft als Mitglied der Erbengemeinschaft abgibt oder empfängt (BGH DNotZ 55, 406 [BGH 26.02.1953 - IV ZR 207/52]).