Prof. Dr. Gottfried Schiemann
Rn 8
Unzulässig ist nach der immer noch hM die Fortführung eines Unternehmens durch den Testamentsvollstrecker (RGZ 132, 138; BGHZ 12, 100; 24, 106; HP/Lange Rz 28 mwN). Die Gründe dafür sind heute nicht mehr stichhaltig (grundl Muscheler Die Haftungsordnung der Testamentsvollstreckung, 1994, 285 ff). Die Kautelarjurisprudenz muss jedoch nach dem Gebot des ›sichersten Weges‹ weiterhin der hM folgen, so dass eine Fortführung des Unternehmens durch den Testamentsvollstrecker der Ersatzlösungen nach Vertretungs- oder Treuhandrecht bedarf (Vor § 2197 Rn 4 f). Wegen der mit diesen Gestaltungen verbundenen Probleme (Schwierigkeiten bei Erzwingung der Vollmachtserteilung durch die Erben, Unzumutbarkeit und teilw sogar berufsrechtliche Unzulässigkeit treuhänderischer Unternehmensführung durch den Vollstrecker) erscheint es vorzugswürdig, dass der Erblasser selbst das Unternehmen noch umstrukturiert, etwa durch Gründung einer GmbH, deren Geschäfte der Testamentsvollstrecker ohne Weiteres führen kann (NK/Kroiß Rz 44 mwN).
Rn 9
Möglich bleiben ferner ›kleinere‹ Lösungen, die freilich in der Praxis noch nicht hinlänglich erprobt sind: Bei der Weisungsgeberlösung geht die Unternehmensführung unmittelbar auf den oder die Erben über; der Testamentsvollstrecker erhält vom Erblasser aber nach § 2208 II das Recht zu Weisungen ggü den Erben (vgl HP/Lange Rz 35 mwN). Eine ›beaufsichtigende Testamentsvollstreckung‹, kombiniert mit der Testamentsvollstreckung an den einzelnen Wirtschaftsgütern des Unternehmens, soll dazu führen, dass der Erbe einerseits das Unternehmen iSd Testamentsvollstreckers und somit letztlich des Erblassers weiterführt, seine Eigengläubiger nach § 2214 aber von der Zwangsvollstreckung in das Betriebsvermögen ausgeschlossen bleiben (Staud/Dutta Rz 160). Ggü all diesen Umwegen ist die ›echte‹ Testamentsvollstreckerlösung für die Zukunft bei weitem vorzuziehen (Weidlich NJW 11, 641 ff).
Rn 10
Für die Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen ist zu unterscheiden: Weitgehend unproblematisch ist die Testamentsvollstreckung bei Anteilen an Kapitalgesellschaften und anderen juristischen Personen (Genossenschaften, Vereinen). Eine Verwaltungsvollstreckung am GmbH-Anteil ist möglich, soweit nicht nach der Satzung ausgeschlossen (zum Umfang der Befugnisse BGH FamRZ 15, 255). Zu beachten ist, dass der Testamentsvollstrecker nur den Nachlass, nicht die Erben persönlich verpflichten kann. Daher kann der Testamentsvollstrecker zB an Kapitalerhöhungen nicht mitwirken, die vom Erben aus dessen Eigenvermögen zu erfüllen wären. Auch andere neue Leistungspflichten, ganz grundlegende Satzungsänderungen und Eingriffe in mitgliedschaftliche Sonderrechte oder unentziehbare Mitgliedsrechte sind als ein Teil der Mitgliedschaft zu betrachten, über den der Testamentsvollstrecker nur mit Zustimmung des Gesellschaftererben disponieren kann (NK/Kroiß Rz 71). Stimmrecht und Bezugsrecht in der AG übt der Testamentsvollstrecker aus. Soweit die Fortsetzung der Mitgliedsrechte nach dem Tode des Mitglieds in Verein und Genossenschaft möglich ist, können auch diese Rechte mindestens, soweit sie nicht höchstpersönlich auszuüben sind, vom Testamentsvollstrecker für den Nachlass wahrgenommen werden (HP/Lange Rz 62; Grüneberg/Weidlich Rz 21).
Rn 11
Besondere Probleme bereitet die Testamentsvollstreckung für Beteiligungen an Personengesellschaften. Wird die Gesellschaft nach dem Tod des Gesellschafters in eine Liquidationsgesellschaft überführt, was jetzt nach § 729 I auch für die GbR wie bei OHG und KG vertraglich vorgesehen werden kann, bezieht sich die Testamentsvollstreckung ohne Weiteres auf den zum Nachlass gehörenden Liquidationsanteil (NK/Kroiß Rz 67 mwN). Wird allerdings die Liquidationsgesellschaft in eine werbende Gesellschaft zurückverwandelt, ist dies eine Grundlagenentscheidung, die nur vom Testamentsvollstrecker und allen Erben gemeinsam getroffen werden kann.
Rn 12
In der Kommanditgesellschaft wird die Testamentsvollstreckung an Kommanditanteilen heute allg zugelassen, wenn die übrigen Gesellschafter (meist im Gesellschaftsvertrag) in die Anordnung einer Testamentsvollstreckung für den Gesellschaftsanteil eingewilligt haben oder diese genehmigen (BGHZ 68, 225, 241; 108, 187, 191). Diese Zustimmung ist erforderlich, weil die KG als Personengesellschaft ihrem Typus nach auf das persönlich-individuelle Zusammenwirken der Gesellschafter angelegt ist. In einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit vielen Kommanditisten, die nur eine Kapitalanlage, keine persönliche Mitwirkung an der Geschäftstätigkeit im Auge haben, kann man die Zustimmung daher als ›stillschweigend‹ erteilt (Ulmer NJW 90, 73, 75f) oder von vornherein als überflüssig ansehen. Aber auch wenn dementsprechend eine Testamentsvollstreckung besteht, gilt für sie wiederum (vgl oben Rz 10), dass der Testamentsvollstrecker zB nicht bei einer Einlagenerhöhung mitwirken kann, die der Gesellschafter aus seinem eigenen Vermögen erfüllen müsste (BGHZ 108, 187, 198). Soweit sich hiera...