Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 268 BGB ... / B. Voraussetzungen.

I. Betreibung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung.

Rn 3

Die Vorschrift greift nur ein, wenn die Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung bereits begonnen hat. Wann die Zwangsvollstreckung beginnt, bestimmt sich nach der ZPO (§§ 808 ff, 828 ff, 866 ff) und dem ZVG (§§ 15 ff, 146 ff, 162 ff). Dass eine Zwangsvollstreckung droht oder unmittelbar bevorsteht, reicht nicht aus (MüKoBGB/Krüger § 268 Rz 3; Soergel/Forster § 268 Rz 5). Abw davon sehen die §§ 1142, 1143, 1150, 1223 II, 1224, 1249, 1273 II vor, dass ein Ablösungsrecht auch schon vor Beginn der Zwangsvollstreckung besteht. Die Zwangsvollstreckung endet idR mit Erteilung des Zuschlages (HP/Lorenz § 268 Rz 3); ab diesem Zeitpunkt besteht kein Ablösungsrecht mehr (Rn 6).

II. Dem Schuldner gehörender Gegenstand.

Rn 4

§ 268 ist nur dann anzuwenden, wenn in Gegenstände vollstreckt wird, die dem Schuldner zuzuordnen sind (RGRK/Alff § 267 Rz 1; Staud/Bittner/Kolbe § 268 Rz 6). Dieser muss also Inhaber eines dinglichen Rechtes oder einer Anwartschaft sein (MüKoBGB/Krüger § 268 Rz 5; Soergel/Forster § 268 Rz 4). Wenn der Gläubiger die Zwangsvollstreckung nur in einen Teil des Gegenstandes betreibt, kann der Dritte auch ausschließlich für diesen Teil das Ablösungsrecht ausüben. Wird in schuldnerfremde Gegenstände vollstreckt, ist § 268 wegen der hinreichenden Schutzmechanismen von § 267 und § 771 ZPO nicht anzuwenden (Soergel/Forster § 268 Rz 6; Foerste NJW 17, 2589).

III. Rechts- oder Besitzverlust des Dritten.

Rn 5

Das durch die Zwangsvollstreckung gefährdete Recht muss ggü jedem geschützt sein, also ein absolutes (dingliches) Recht darstellen (Soergel/Forster § 268 Rz 4; MüKoBGB/Krüger § 268 Rz 6; Staud/Bittner/Kolbe § 268 Rz 7). Neben allen dinglichen Rechten sind auch die Auflassungsvormerkung nach § 883 (BGH NJW 94, 1475; Soergel/Forster § 268 Rz 4; Erman/Artz § 268 Rz 2), Anwartschaftsrechte und die Zwangshypothek erfasst (gg die Erfassung von Hypotheken Klose ZfPW 21, 171). § 268 I 2 gewährt bei drohendem Besitzverlust zusätzlich dem berechtigten Besitzer ein Ablösungsrecht (Grüneberg/Grüneberg § 268 Rz 4; MüKoBGB/Krüger § 268 Rz 8; Soergel/Forster § 268 Rz 4), unabhängig davon, ob es sich um mittelbaren oder unmittelbaren Besitz handelt.

IV. Beseitigung der aus der Zwangsvollstreckung drohenden Gefahren.

Rn 6

Die Norm findet nur dann Anwendung, wenn die drohende Gefahr des Rechts- oder Besitzverlustes noch abgewendet werden kann. § 268 dient der Erhaltung des Haftungsgegenstandes (BGH NJW 10, 1315; MüKoBGB/Krüger § 268 Rz 9). Ist die Zwangsvollstreckung bereits beendet, kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden (Soergel/Forster § 268 Rz 8), weshalb auch kein Ablösungsrecht (mehr) besteht. Aus demselben Grund besteht auch dann kein Ablösungsrecht, wenn ›nur‹ die Zwangsverwaltung angeordnet wird (Erman/Artz § 268 Rz 6). Nicht erforderlich ist, dass der Dritte den Willen gebildet hat, die Vollstreckung abzuwenden (Staud/Bittner/Kolbe § 268 Rz 11; aA Soergel/Forster § 268 Rz 7f).