Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 309 BGB ... / 2. Beschränkung auf Nacherfüllung (Nr 8b bb).

Rn 59

Nach Nr 8b bb erfordert die (partielle) Beschränkung der Gewährleistungsrechte aus §§ 437 Nr 1, 634 Nr 1 auf Nacherfüllung oder Ersatzlieferung (›ein Recht auf Nacherfüllung‹) den ausdrücklichen Vorbehalt von Minderung und Rücktrittsrecht für den Fall des Fehlschlagens. Der Nacherfüllungsanspruch muss umfassend sein und darf keine Einschränkungen enthalten, die das Gesetz nicht kennt (BGH NJW 80, 831; Frankf DB 98, 2216). Das Wahlrecht des Käufers zwischen Mangelbeseitigung und Ersatzlieferung (§ 439 I) ist abdingbar (Grüneberg/Grüneberg § 309 Rz 68; HP/Becker § 309 Nr 8 Rz 28). Schadensersatzansprüche können durch die Klausel nur im Hinblick auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 281) abbedungen werden (HP/Becker § 309 Nr 8 Rz 35). Wird die Minderung ausgeschlossen, ist die Klausel schon deswegen insgesamt unwirksam (BGH WM 06, 2188).

Rn 60

Für die Wirksamkeit der Klausel ist die für den Durchschnittskunden (s § 305c Rn 12) verständliche und eindeutige Belehrung des Kunden erforderlich (BGH BB 90, 950). Verzichtet der Verwender auf die Wiedergabe des Wortlauts von Nr 8b bb, sind alle Gründe des Fehlschlagens vollständig aufzuführen oder durch eine entspr weite Formulierung abschließend zu umschreiben (BGH NJW 98, 679 [BGH 05.11.1997 - VIII ZR 274/96]; 96, 2506 [BGH 19.06.1996 - VIII ZR 117/95]).

Rn 61

Die Nacherfüllung ist fehlgeschlagen bei objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit, Unzulänglichkeit, unberechtigter Verweigerung, ungebührlicher Verzögerung und bei Misslingen des zweiten Nachbesserungsversuchs (§ 440 2) (BGH NJW 94, 1004 [BGH 02.02.1994 - VIII ZR 262/92]). Die Nacherfüllung gilt ferner als fehlgeschlagen, wenn der Verwender sie von der Unterzeichnung eines Reparaturvertrages abhängig macht (Köln NJW-RR 86, 151 [OLG Köln 02.04.1985 - 15 U 231/84]) oder wenn sie erfolglos geblieben ist und weitere Erfüllungsversuche dem Kunden unzumutbar sind (BGH NJW 98, 677). Drei Versuche können nur unter besonderen Umständen zumutbar sein (BGH NJW 98, 677 [BGH 29.10.1997 - VIII ZR 347/96]). Die Beweislast für das Fehlschlagen der Nachbesserung trägt der Kunde (BGH NJW-RR 90, 888 [BGH 21.02.1990 - VIII ZR 216/89]; aA Karlsr BB 88, 1209).

Rn 62

Schlägt die Nacherfüllung fehl, leben Minderungs- und Rücktrittsrecht wieder auf. Bei Bauleistungen (§ 1 VOB/A) kann der Verwender nach Nr 8b bb das Recht auf Rücktritt wegen der damit verbundenen Rückgewährproblematik ausschließen; dies gilt nicht für Leistungen von Bauträgern (BGH WM 06, 2188; NJW 02, 511).

Rn 63

Die Rechtsgedanken der Nr 8b bb gelten auch im unternehmerischen Verkehr (BGH NJW 98, 677 [BGH 29.10.1997 - VIII ZR 347/96]; 93, 2438 [BGH 14.07.1993 - VIII ZR 147/92]). Allerdings ist ein ausdrücklicher Hinweis auf den Vorbehalt von Minderung und Rücktritt entbehrlich (HP/Becker § 309 Nr 8 Rz 37; W/L/P/Dammann § 309 Nr 8b bb Rz 56).