Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 309 BGB ... / E. Mahnung; Fristsetzung (Nr 4).

Rn 22

Nr 4 soll die Warnfunktion von Mahnung und Fristsetzung erhalten (MüKo/Wurmnest § 309 Nr 4 Rz 2). Das Verbot erfasst auch beiderseitige, konkludente oder mittelbare Befreiungen von der Obliegenheit (Schlesw NJW-RR 98, 57 [BGH 14.07.1997 - NotZ 48/96]). Sind Mahnung oder Fristsetzung schon nach allg Regeln entbehrlich, kommt es auf die Wirksamkeit der Klausel nicht an (BGH NJW 95, 1490; 92, 1629 [BGH 19.11.1991 - X ZR 28/90]). Allerdings dürfen diese Ausnahmen nicht erweitert werden (BGH NJW 95, 1490 [BGH 03.11.1994 - I ZR 100/92]). Nicht an Nr 4, sondern an § 307 zu messen sind Klauseln, die dem Verwender eine Rechtsfolge gewähren, die das Gesetz sonst von Mahnung oder Fristsetzung abhängig macht (BGH NJW 88, 258 [BGH 08.10.1987 - VII ZR 185/86]; MüKo/Wurmnest § 309 Nr 4 Rz 10).

I. Obliegenheit der Mahnung.

Rn 23

Nach Nr 4 unwirksam sind Klauseln, wonach der Verzug des Kunden (§ 286) auch ohne Mahnung des Verwenders allein durch Überschreiten der Leistungsfrist eintritt (U/B/H/Schäfer § 309 Nr 4 Rz 5; zur Klausel ›Verzug 14 Tage nach Rechnungsdatum‹ s Stuttg NJW-RR 88, 788 [BGH 25.02.1988 - VII ZR 152/87]), wonach der Kunde die Kosten für die verzugsbegründende Mahnung trägt (BGH NJW 85, 324 [BGH 31.10.1984 - VIII ZR 226/83]), wonach er pauschalierte Verzugszinsen ohne vorherige Mahnung zahlt (Staud/Omlor (2021) § 246 Rz 71) oder bei Nicht- oder nicht rechtzeitiger Abnahme der Ware eine Lagergebühr zu begleichen hat (LG München I BB 79, 702; aA MüKo/Wurmnest § 309 Nr 4 Rz 6). Unzulässig sind ferner Klauseln, die dem Verwender ein Recht auf Lösung vom Vertrag ohne vorherige Mahnung zugestehen (BGH NJW 95, 1490 [BGH 03.11.1994 - I ZR 100/92]; 83, 1322 [BGH 20.01.1983 - VII ZR 105/81]).

II. Obliegenheit der Fristsetzung.

Rn 24

Nr 4 macht §§ 281, 323, 637, 651k II und 651l I klauselfest. Das gilt auch für den Vorbehaltsverkäufer (Grüneberg/Grüneberg § 309 Rz 22). Nach Nr 4 sind Klauseln unwirksam, wonach dem Verwender bereits bei Nichtabnahme bestellter Ware oder unterlassener Benennung eines Abnahmetermins ein Anspruch auf Abstandszahlung oder Schadensersatz statt der Leistung zusteht (Frankf BB 84, 1967; LG Mannheim VuR 96, 58; anders BGH NJW 70, 31 [BGH 08.10.1969 - VIII ZR 20/68]). Ferner sind Klauseln unwirksam, wonach der Verwender ein Rücktrittsrecht schon bei Verzug des Kunden oder bei Zweifeln an dessen Kreditwürdigkeit hat (Celle BB 84, 809; Hamm BB 83, 1304).

III. Verträge zwischen Unternehmern.

Rn 25

Im b2b-Verkehr kann (arg § 353 HGB) das Erfordernis der verzugsbegründenden Mahnung in Ausnahmefällen abdingbar sein (Köln NJW 91, 301 [OLG Köln 26.04.1990 - 21 U 15/89]; Karlsr NJW-RR 89, 331; str), bspw wenn der Schuldner bei Überschreitung des Zahlungsziels auch ohne Mahnung bankübliche Zinsen zu zahlen hat (BGH NJW-RR 91, 997 [BGH 07.03.1991 - I ZR 157/89]; Karlsr NJW-RR 87, 498). Der formularmäßige Ausschluss der (Nach-)Fristsetzung ist im unternehmerischen Verkehr unwirksam (BGH NJW 90, 2067 [BGH 20.04.1990 - V ZR 301/88]; 86, 843 [BGH 18.12.1985 - VIII ZR 47/85]).