Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 309 BGB ... / I. Schadens- und Wertminderungspauschalierungen (Nr 5a).

Rn 27

Nr 5a betrifft den Umfang der Schadenspauschale, setzt also einen dem Grunde nach (zB gem §§ 280, 281) ersatzfähigen Schaden voraus (BGH WM 19, 2269 Rz 18; ZIP 05, 800). Bezieht die Klausel einen nicht ersatzfähigen Schaden ein, ist sie unwirksam (BGH ZIP 20, 2068 Rz 43). Nicht erfasst werden Pauschalierungen der gem § 818 I herauszugebenden Nutzungen (BGH NJW 88, 258 [BGH 08.10.1987 - VII ZR 185/86]). Wertminderung meint solche Werteinbußen, die eine Sache während der Dauer ihrer Überlassung beim anderen Vertragsteil erlitten hat und die Gegenstand eines isoliert geltend gemachten Anspruchs sein können (HP/Becker § 309 Nr 5 Rz 23). Nr 5a ist (analog) anwendbar, wenn der Verwender als Einkäufer oder Besteller eine pauschalierte Wertminderung nach §§ 441, 638 geltend machen kann (Grüneberg/Grüneberg § 309 Rz 25; MüKo/Wurmnest § 309 Nr 5 Rz 15; aA U/B/H/Fuchs § 309 Nr 5 Rz 19).

Rn 28

Maßstab für Nr 5a ist der objektiv festzustellende branchenübliche Durchschnittsschaden bzw Bruttogewinn, vgl § 252 2 (BGH NJW 96, 1210 [BGH 04.03.1996 - II ZR 123/94]; 84, 2094 [BGH 05.04.1984 - VII ZR 21/83]). Dem Verwender obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sich die Pauschale am durchschnittlichen Schaden orientiert (BGH NJW 15, 85 [OLG Hamburg 25.06.2014 - 10 U 24/13]; 77, 382 [BGH 10.11.1976 - VIII ZR 115/75]).

Rn 29

Einzelfälle (wirksam +, nicht –): Nichtabnahmeentschädigung iHv 2 %, uU bis 4,5 %, für den Nichtabruf eines bereitgestellten Kredits (+BGH NJW 90, 981 [BGH 02.11.1989 - III ZR 143/88]); Rückbelastungspauschale iHv 50 EUR (–Hamm VuR 09, 75 [OLG Hamm 31.01.2008 - 17 U 112/07]), Vorfälligkeitsentschädigung von jährlich 1 % des fälligen Darlehensvertrags (–BGH NJW-RR 99, 842 [BGH 02.03.1999 - XI ZR 81/98]; NJW 98, 592 [BGH 11.11.1997 - XI ZR 13/97]); Verzugspauschalen bei Kreditverträgen, die Refinanzierungskosten und den entgangenen Gewinn umfassen (+BGH NJW 95, 1954; 92, 110 [BGH 01.10.1991 - XI ZR 186/90]); Vergütung nach § 648 aF/§ 649 nF iHv mehr als 30 % des vereinbarten Werklohns (–Stuttg NJW 81, 1106 [OLG München 04.02.1981 - 7 U 3098/80]); Pauschale iHv 3 % der Auftragssumme bei Submissionsabsprachen im Bauhandwerk (+BGH NJW 96, 1210 [BGH 04.03.1996 - II ZR 123/94]); Schadenspauschale iHv 50 % der Restmiete beim Mietvertrag über eine Fernsprechnebenstellenanlage (+BGH NJW-RR 88, 1490; KG MDR 97, 1019 [KG Berlin 24.03.1997 - 22 U 7120/96]); Pauschale für Verlust eines ›Chip-Schlüssels‹ in Freizeitbad-AGB (–BGH NJW-RR 15, 690 [BGH 18.02.2015 - XII ZR 199/13]); Nichtabnahmeentschädigung iHv 15 % des vereinbarten Kaufpreises im Neuwagengeschäft (+BGH NJW 82, 2316 [BGH 16.06.1982 - VIII ZR 89/81]; Naumbg NJW-RR 00, 721 [OLG Düsseldorf 10.12.1999 - 22 U 105/99]), im Gebrauchtwagengeschäft des Neuwagenhändlers (–Köln NJW-RR 93, 1405 [OLG Köln 27.05.1993 - 12 U 141/92]; LG Hamburg NJW-RR 97, 560 [LG Hamburg 26.07.1996 - 313 S 33/96]); pauschale Kostentragungspflicht des Mieters bei Kündigung eines Mietvertrags über Veranstaltungsflächen (+BGH NJW-RR 23, 514 Rz 15); Pauschale iHv 100 % des Tagesmietsatzes für reparaturbedingten Nutzungsausfall beim Kfz-Vermieter (–BGH BB 76, 571; Saarbr NJW-RR 91, 313); Rückbuchungspauschale in Beförderungsbedingungen (–Hamm, WM 08, 1217); Schadenspauschale iHv 30 % im Möbelhandel (+Hamm NJW-RR 87, 313); Schadenspauschalen im Verzugsfall bei Energielieferungsvertrag (–BGH WM 19, 2269).