Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 341 BGB ... / I. Vorbehalt bei der Annahme.

Rn 8

Nach I kann bei § 341 (anders als bei § 340 I) der Gläubiger die Strafe neben der Erfüllung verlangen (zum Grund s.o. Rn 2). Doch muss sich der Gläubiger nach III die Strafe bei der Annahme der Leistung als Erfüllung vorbehalten. Tut er das nicht, so erlischt der Anspruch auf die Strafe. Diese Rechtsfolge tritt auch bei Rechtsunkenntnis des Gläubigers und ohne Rücksicht auf einen Verzichtswillen und ein Erklärungsbewusstsein ein (BGHZ 97, 224, 227). Daher ist auch eine Anfechtung nach § 119 nicht möglich (MüKo/Gottwald Rz 6).

Rn 9

Der Vorbehalt muss bei der Annahme erklärt worden sein. Dieses Erfordernis wird zu Lasten des Gläubigers streng gehandhabt (vgl BGHZ 33, 236, 237; 85, 305, 309, beide mN; NJW 97, 1982, 1983). Ein nach der Annahme erklärter Vorbehalt ist allemal unwirksam. Ein vor der Annahme erklärter Vorbehalt sollte gleichfalls selbst dann nicht wirken, wenn er bei der Annahme erkennbar fortwirkt, etwa weil der Gläubiger seinen Anspruch auf die Strafe schon zur Aufrechnung verwendet hat (so noch BGHZ 85, 240, 243). Dies wurde freilich kritisiert, weil ein rechtsunkundiger Gläubiger die Notwendigkeit einer Wiederholung des Vorbehalts kaum kennen wird (MüKo/Gottwald Rz 7 f mN). Der BGH hat diese Rspr nunmehr jedenfalls insoweit aufgegeben, als der Besteller bereits vor Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat und der Anspruch auf Vertragsstrafe infolgedessen bereits vollständig erloschen ist (BGHZ 207, 296; dazu Weyer NJW 16, 609). Unnötig soll der Vorbehalt dagegen sein, wenn bei der Annahme der Anspruch auf die Strafe schon rechtshängig war (BGHZ 62, 328, 329f) oder wenn der Gläubiger den Mangel schon durch Ersatzvornahme nach § 637 beseitigt hat (BGH NJW 97, 1982, 1983). Bei einer fingierten Abnahme nach § 640 I muss der Vorbehalt innerhalb einer angemessenen Frist erklärt werden (MüKo/Gottwald Rz 13 zur VOB/B).

Rn 10

Die Annahme iSv III ist die Hinnahme der Leistung als im Wesentlichen den vertraglichen Anforderungen entspr (wie bei der Abnahme nach § 640), BGH NJW 75, 1701 f. [BGH 12.06.1975 - VII ZR 55/73] Danach fehlt es an einer Annahme, wenn die Leistung in wesentlichen Punkten als nicht vertragsgemäß gerügt wird; dann bedarf es auch keines Vorbehalts hinsichtlich der Vertragsstrafe. Doch ist ein solcher auch hier ratsam, weil die Grenzen der Wesentlichkeit oft zweifelhaft sind. Bei einer Leistung ohne Mitwirkung des Gläubigers muss dieser den Vorbehalt unverzüglich erklären, nachdem er von der Leistung Kenntnis erlangt hat (MüKo/Gottwald Rz 10). Dass der Gläubiger bei Zusendung durch die Post eine Annahme nur durch sofortige Rücksendung vermeiden könne (so MüKo/Gottwald aaO), ist aber nicht begründbar; für III genügt unverzüglich übermittelter Vorbehalt. Bei Teilleistungen gilt III idR für jeden Leistungsteil (BGHZ 82, 398, 402).

Rn 11

III kann individualvertraglich abbedungen werden (BGHZ 72, 174, 178; 82, 398, 402). Durch AGB kann immerhin vereinbart werden, dass der Vorbehalt noch bis zur Schlussabnahme geltend gemacht werden darf (BGHZ 72, 222, 226). Ein völliger Verzicht auf den Vorbehalt soll dagegen durch AGB nicht möglich sein (BGHZ 85, 305, 310 ff).