Rn 14
Die Rechte gemäß Nr 1–3 sind nicht gleichrangig, vielmehr gebührt der Nacherfüllung der Vorrang (Rn 15); daraus folgt die Notwendigkeit, dass der Käufer idR vor Ausübung der Rechte gemäß Nr 2 und 3 den Verkäufer zur Nacherfüllung auffordern muss (Rn 16). Unter Beachtung dieser Rangfolge bestimmt sich ihr Verhältnis untereinander nach den Regeln der elektiven Konkurrenz, nicht der Wahlschuld (vgl BGH NJW 15, 2106 [BGH 29.04.2015 - VIII ZR 180/14] Rz 26; s § 439 Rn 22; aA München BeckRS 21, 24544 Rz 45). Damit entfaltet eine getroffene Wahl keine Bindungswirkung gem § 263 II, sondern nur aufgrund bes Regelung: § 281 IV für die Geltendmachung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung und § 346 I für die Erklärung des Rücktritts. Der Käufer verliert daher ein entstandenes Rücktrittsrecht nicht durch die Forderung auf – Fortsetzung der – Nacherfüllung, soweit ihn nicht im Einzelfall eine Bindung nach Treu und Glauben trifft (BGH NJW 06, 1198 Rz 16–23 für den Erfüllungsanspruch bei Rechtsmangel; Köln BeckRS 08, 09080; ähnl Bremen ZGS 07, 471, 472; Althammer NJW 06, 1179 ff; aA wegen § 440 2 Alt 3 bei Nacherfüllung Rostock OLGR 06, 471f).
I. Nacherfüllung.
1. Vorrang der Nacherfüllung (Nr 1).
Rn 15
Das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung (BTDrs 14/6040, 220; BVerfG ZGS 06, 470, 472; die folgenden Zitate) und den darin liegenden Vorrang der Nacherfüllung ggü den Rechten des Käufers auf Aufhebung der Leistungsbeziehung, durch Rücktritt oder Schadensersatz statt der Leistung, und Minderung gem Nrn 2 u 3 hat der Gesetzgeber bewusst nicht ausdrücklich geregelt (Schroeter AcP 207, 28, 29f). Es ergibt sich allein aus der Voraussetzung für diese Rechte, dass die Setzung einer Frist zur Nacherfüllung erfolglos blieb (§§ 440, 281 I 1, 323 I, 284, 441 I, 475d I; BGHZ 162, 219, 222 f; 189, 196 Rz 13; grds auch für Tierkauf NJW 06, 988 [BGH 07.12.2005 - VIII ZR 126/05] Rz 10–12; HP/Faust § 439 Rz 2; abw Schroeter aaO 31–34 mwN). Dem Hauptleistungsrecht des Käufers auf Lieferung einer mangelfreien Ware (§ 433 I 2, s § 433 Rn 13) steht so ein Recht des Verkäufers auf eine zweite Chance gegenüber, liefert er mangelhaft. Diese Rechte von Verkäufer und Käufer erlöschen zeitgleich (Schroeter aaO 43 f; s § 439 Rn 9). Eine Nachbesserung nach Ablauf der gemäß § 323 I gesetzten Frist (BGH BeckRS 18, 27613 Rz 54 f; Hamm BeckRS 13, 17547 mwN) und nach Rücktritt (BGH NJW 09, 508 Rz 23; Skamel ZGS 09, 399, 400) braucht der Käufer nicht anzunehmen. Den Vorrang der Nacherfüllung hat der Käufer bei einem Verbrauchsgüterkauf unter der Sanktion des Verlusts seiner mängelrechtlichen Ansprüche auch zu beachten, wenn er bei einem binnen 12 Monaten nach Übergabe auftretenden Defekt nicht weiß, ob § 477 (Beweislastumkehr) zur Anwendung kommt (zu § 476 aF: BGH NJW 06, 1195 [BGH 21.12.2005 - VIII ZR 49/05] Rz 18 ff; Lorenz NJW 06, 1175, 1178). Der Vorrang der Nacherfüllung gilt auch für Anspruch des Käufers auf Schadensersatz aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (BGH NJW-RR 11, 462 [BGH 12.01.2011 - VIII ZR 346/09] Rz 12). Er entfällt nicht als weitere Sanktion für einen unwirksamen Gewährleistungsausschluss in AGB (BGH NJW 11, 3435 [BGH 13.07.2011 - VIII ZR 215/10] Rz 29–31).
2. Aufforderung zur Nacherfüllung unter Fristsetzung.
Rn 16
Die Aufforderung zur Vornahme einer Art der Nacherfüllung ist als Voraussetzung für die Rechte gem Nr 2 u 3 eine Obliegenheit des Käufers (BGHZ 189, 196 Rz 13; BGH NJW 17, 2758 Rz 28; Naumbg MDR 17, 1357 [OLG Naumburg 19.05.2017 - 7 U 3/17]). Sie muss sich auf einen konkret angegebenen Mangel beziehen (BGH NJW 17, 153 [BGH 26.10.2016 - VIII ZR 240/15] Rz 25; 16, 2493 Rz 11 ff: kein Rücktrittsrecht für nicht gerügten Mangel; Saarbr NJW 09, 369, 370 [OLG Saarbrücken 29.05.2008 - 8 U 494/07]). Als Nacherfüllungsverlangen genügt der Vortrag eines Mangelsymptoms, soweit technischer Bezug besteht u Käufer als Laie einzustufen ist (Nürnbg BeckRS 21, 13419 Rz 32: Aufleuchten der Motorkontrolleuchte). Ein taugliches Nacherfüllungsverlangen setzt neben dem Setzen einer Frist auch die Bereitschaft des Käufers voraus, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen am Erfüllungsort der Nacherfüllung für eine entspr Untersuchung zur Verfügung zu stellen (BGH NJW 22, 2102 [BGH 30.03.2022 - VIII ZR 109/20] Rz 22; vgl § 439 V). In st Rspr versteht der BGH ihr Element der Setzung einer angemessenen Frist so, dass das Verlangen nach sofortiger Leistung oä genügt (BGH ZIP 16, 1538 Rz 25; WM 15, 1484 Rz 11): eine Frist in Form eines bestimmten Zeitraums oder Endtermins muss nicht genannt sein. Ebenso reicht das Angebot einer Untersuchung unter Angabe des gerügten Mangels (BGH NJW 17, 2758 [BGH 19.07.2017 - VIII ZR 278/16] Rz 27; 15, 3455 Rz 30). Im Übrigen bedarf die Aufforderung keiner Form. Den Käufer trifft bei Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück die Obliegenheit, dafür zu sorgen, dass die Miteigentümer den Nacherfüllungsmaßnahmen zustimmen und die Kosten anteilig tragen (BGH NJW 20, 2104 [BGH 14.02.2020 - V ZR 11/18] Rz 62). Die Fristsetzung ist (gem § 323 II Nr 3) entbehrlich, wenn der V...