Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 439 BGB ... / 5. Mangelhafte Nacherfüllung.

a) Ansprüche des Käufers.

Rn 17

Eine mangelhafte Nacherfüllung, unabhängig davon, ob der Mangel nicht beseitigt ist oder die nachgelieferte Kaufsache einen neuen Mangel aufweist (aA Saarbr NJW 07, 3503, 3504 f [OLG Saarbrücken 25.07.2007 - 1 U 467/06]: Schadensersatz wegen Verletzung einer Nebenleistungspflicht), begründet einen neuen Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung (Auktor NJW 03, 120, 121 [BGH 11.07.2002 - I ZR 255/00]; aA Erman/Grunewald Rz 21). Liegt in der Nacherfüllung ein Anerkenntnis (s Rn 18), kann der Verkäufer später den Mangel nicht mehr bestreiten (Karlsr NJW 09, 1150f [OLG Karlsruhe 25.11.2008 - 8 U 34/08]). Beim Handelskauf ist eine erneute Mängelrüge gem § 377 HGB erforderlich (HP/Faust Rz 89; Mankowski NJW 06, 865 ff; zur aF BGHZ 143, 307, 313f). Folge kann außerdem ein Fehlschlagen der Nacherfüllung (s § 440 Rn 11–15) und eine Haftung des Verkäufers auf Schadensersatz (s § 437 Rn 41–43) sein.

b) Verjährung.

Rn 18

Die für den Anspruch auf erneute Nacherfüllung geltende Verjährungsfrist ist str. Richtigerweise steht die Durchführung der Nacherfüllung einer zur Hemmung der Verjährung führenden Verhandlung iSd § 203 1 gleich (BGHZ 164, 196, 205; Karlsr NJW-RR 18, 689; Reiling/Walz BB 12, 982, 984; Wagner ZIP 02, 789, 793 f; für Analogie: MüKo/Westermann § 438 Rz 41 mwN). Das Unterlassen einer endgültigen Ablehnung der Nacherfüllung durch den Verkäufer genügt dagegen nicht, da Hemmung nach der Wertung der §§ 203, 204 nicht durch bloßes Nichtstun des Verkäufers eintritt (aA Kobl BB 06, 629). Entspr den Grundsätzen zur Abgrenzung von §§ 639 und 208 aF liegt in der Nacherfüllung nur dann ein zum Neubeginn der Verjährung führendes Anerkenntnis iSd § 212 I Nr 1, wenn der Verkäufer zu erkennen gibt, er handele nicht zB nur aus Kulanz oder Kundenpflege, sondern zur Nacherfüllung (deutlich BGH aaO; Karls aaO; Ddorf BeckRS 13, 22199; Auktor/Mönch NJW 05, 1686 ff; bejaht für Austausch eines Zubehörteils LG Koblenz NJW-RR 07, 272 f [LG Koblenz 10.10.2006 - 6 S 132/06]; s Rn 17). Gem dem Zweck des Anerkenntnisses läuft die Verjährungsfrist neu allein für den konkreten Mangel; für die Kaufsache insgesamt bleibt es bei der normalen Verjährung (Reiling/Walz aaO). Abzulehnen ist daher die Auffassung (HP/Faust § 438 Rz 64; vgl Skamel 204–211), dass in der Vornahme der Nacherfüllung eine neue Ablieferung gem § 438 II Alt 2 liegt mit der Folge eines Neubeginns der Verjährung (abw Stodolkowitz ZGS 10, 448, 450 f: bei Ersatzlieferung Geltung der §§ 195 ff, bei Nacherfüllung wie hier). Sie ist schon mit dem auf die erste Ablieferung beschränkten Wortlaut von § 438 II Alt 2 unvereinbar und führt außerdem zu einer dem BGB fremden durchgehenden Kettenverjährung (Erman/Grunewald § 438 Rz 2; Auktor NJW 03, 120, 121; Bolthausen/Rinker ZGS 06, 12–14). S allg § 437 Rn 20.