Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 440 BGB ... / III. Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für den Käufer.

Rn 9

Aus der Perspektive des Käufers ist zu bestimmen, ob die von ihm gewählte Art der Nacherfüllung verglichen mit der sofortigen Geltendmachung von Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz statt der Leistung unzumutbar ist (HP/Faust Rz 39). Die Käuferorientierung ändert nichts daran, dass bei der Bewertung die hohe Bedeutung des Rechts auf zweite Andienung durch den Verkäufer zu berücksichtigen ist. Maßgeblich ist die umfassende Würdigung aller Einzelfallumstände (ausf BGH NJW 17, 153 Rz 19–23; ZIP 16, 1538 Rz 38) im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (BGH NJW 22, 463 Rz 27). Kriterien können sein: (1) berechtigter Verlust des Vertrauens in die Person des Verkäufers, va wegen vorangegangener Täuschung (BGH NJW 17, 153 Rz 23; 15, 1669 Rz 23; HP/Faust Rz 41 jew über § 323 II Nr 3 aF; München v 16.7.14 – 20 U 4218/13, juris Rz 74; aA Gutzeit NJW 08, 1359 ff [BGH 09.01.2008 - VIII ZR 210/06]; Schroeter AcP 207, 28, 53 f; Hamm BeckRS 20, 11615 Rz 72 ff), fehlender (fachlicher) Zuverlässigkeit (BGH ZIP 16, 1538 Rz 38); Vielzahl von Mängeln (Kobl MDR 15, 1361, 1362); Verkauf eines Gebrauchtwagens mit unberechtigt geführter Umweltplakette (AG Düsseldorf BeckRS 18, 8335; Nürnbg NJW-RR 20, 304); Zusicherung einer Eigenschaft ohne Untersuchung des Gebrauchtwagens bei Wissen um mögliche Mängel (Frankf BeckRS 18, 10739); wegen grob mangelhafter/nur provisorischer erster Nachbesserung (BGH NJW 15, 1669 [BGH 15.04.2015 - VIII ZR 80/14] Rz 22; Saarbr NJW-RR 13, 1388 [OLG Saarbrücken 18.04.2013 - 4 U 52/12 - 16]). Mit trotzdem gesetzter Frist zur Nacherfüllung gibt Käufer Fortbestand seines Vertrauens zu erkennen, so dass mit fristgerechter Nacherfüllung Rücktrittsrecht erlischt (BGH NJW 10, 1805 [BGH 12.03.2010 - V ZR 147/09] Rz 10). (2) berechtigter Verlust des Vertrauens durch Vielzahl oder Umfang der Mängel: bes beim sog Montagsauto: wenn ›bei wertender und prognostischer Betrachtung‹ Mangelfreiheit über längere Zeit nicht erwartbar ist (abgelehnt: BGH NJW 13, 1523 [BGH 23.01.2013 - VIII ZR 140/12] Rz 24 ff; Celle NJW 13, 2203, 2204 f [OLG Celle 19.12.2012 - 7 U 103/12]; Saarbr BeckRS 14, 17815 Rz 37 ff: Rückrufaktionen müssen außer Betracht bleiben; bejaht: KG BeckRS 13, 07406: 8 Reparaturen in den ersten 2 Jahren; s Erger NJW 13, 1485); Auslösung von Ekel, Verursachung erheblicher Schäden, zB schwerer Unfall durch Produktfehler (insg HP/Faust Rz 43). (3) Verzögerung der Nutzung durch Nacherfüllung (Bremen ZGS 07, 471, 472). (4) begründete Erwartung eines objektiven Käufers, dass Nacherfüllung erfolglos bleibt; Kriterium erfordert hohe Hürde, da ansonsten Recht des Verkäufers zur Nacherfüllung leerläuft (vgl Hamm BeckRS 21, 29905 Rz 73; LG Braunschweig BeckRS 17, 117245 Rz 24); reine Unsicherheit reicht nicht (LG Dortmund NJW-RR 18, 440 [OLG Köln 23.08.2017 - 16 U 68/17]); verneint: Software-Update bei von Rückruf betr Fahrzeug (Hamm aaO Rz 72 ff: weder Folgemängel noch Wertverlust zu erwarten). (5) Notwendigkeit sofortiger Mängelbeseitigung aufgrund bes Umstände, zB Heilbehandlung eines Haustieres (LG Essen NJW 04, 527 f; Augenhofer ZGS 04, 385, 389 ff; ebenso über § 281 II BGH NJW 05, 3211, 3212 f; zu den Grenzen BGH NJW 06, 988 Rz 11f), Verhinderung von Gefahren wie Austausch eines undichten Rohres. (6) ungewisse Dauer wegen Bindung an behördliches Genehmigungsverfahren (LG Arnsberg NJW-RR 17, 945 [LG Arnsberg 12.05.2017 - 2 O 264/16] Rz 43 ff); Aufschieben der Mangelbeseitigung auf unbestimmte Zeit und Unzumutbarkeit der Weiterbenutzung des Kfz wegen Sicherheitsrisikos (BGH NJW 17, 153 [BGH 26.10.2016 - VIII ZR 240/15] Rz 24). (7) nicht: erfolgte Nachbesserung anderer Mängel (BGH NJW 11, 2872 [BGH 29.06.2011 - VIII ZR 202/10] Rz 17). Ob die Nacherfüllung einer in ein Fahrzeug verbauten illegalen Abschalteinrichtung zumutbar ist, hängt bei der Beseitigung durch ein Software-Update davon ab, ob dies zu anderen Mängeln führt (BGH BeckRS 22, 11216 Rz 17; 22, 30645 Rz 18; NJW 22, 463, Rz 40; BeckRS 21, 20912 Rz 89; jew mit Hinweis auf die Notwendigkeit konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte, dass die Nacherfüllung zu weiteren Mängeln führe sowie auf die bestehende öffentliche Kontrolle in einem staatlichen Verfahren; Grüneberg/Weidenkaff Rz 8). Unzumutbarkeit der Nacherfüllung wegen einer illegalen Abschalteinrichtung kann zu bejahen sein, wenn mit der Umsetzung der Rückrufaktion und dem Aufspielen des Software-Updates erst nach Ablauf einer längeren Zeitspanne gerechnet werden kann (BGH ZIP 23, 640, 644 f Rz 53). Die Beweislast für die Tatsachen, welche die Unzumutbarkeit der Nacherfüllung begründen, trägt der Käufer (BGH NJW 22, 463 [BGH 29.09.2021 - VIII ZR 111/20] Rz 23; BeckRS 22, 2329 Rz 27).