1. Begriff.
Rn 26
Kennzeichnend für einen Unternehmenskauf ist, dass ›nicht nur einzelne Wirtschaftsgüter, sondern ein Inbegriff von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten übertragen werden soll und der Erwerber dadurch in die Lage versetzt wird, das Unternehmen als solches weiterzuführen‹ (zur aF BGH NJW 02, 1042, 1043 mwN; Staud/Beckmann Rz 83). Rechtlich kann ein Unternehmenskauf ein Asset oder Share Deal sein.
a) Asset Deal.
Rn 27
Beim Asset Deal wird das Unternehmen in Form des Verkaufs seiner materiellen und immateriellen Vermögenswerte verkauft. Die Notwendigkeit, schon wegen des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebots die einzelnen Vermögenswerte im Kaufvertrag aufzuführen, zwingt dazu, ›auf Grund einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung‹ festzustellen, ob Kaufsache nur diese Vermögenswerte oder das Unternehmen insgesamt sind (zur aF BGH NJW 02, 1042, 1043 mwN; ferner NJW 88, 1668, 1669 f [BGH 02.03.1988 - VIII ZR 63/87]; 90, 44, 45 [BGH 14.06.1989 - VIII ZR 176/88]). Der Asset Deal ermöglicht die Veräußerung von Teilbetrieben, so dass er zur faktischen Ausgliederung außerhalb des UmwG eingesetzt werden kann.
b) Share Deal.
Rn 28
Der Anteilskauf ist ein Rechtskauf, bei dem sich die Rechts- und Sachmängelhaftung nur auf den Anteil, nicht auf das zugrundeliegende Unternehmen bezieht. Unter str Voraussetzungen steht er einem Unternehmenskauf gem Rn 27 gleich. Die Rspr bejaht einen Unternehmenskauf bei Veräußerung aller (Köln DB 09, 2259, 2260; zur aF RG 98, 289, 291 f; BGHZ 138, 195, 204 f; BGH NJW 69, 184; WM 84, 936, 937) oder fast aller Anteile (BGH WM 70, 819, 820 f; NJW 80, 2408, 2409; ebenso HP/Faust Rz 34; in die Richtung MüKo/Westermann Rz 22: 95 % bei AG wegen Möglichkeit zu Squeeze Out); nicht ausreichend soll der Verkauf von 60 % sein (BGH NJW 80, 2408, 2409), 49 % (BGHZ 65, 246, 250), 40 % (BGH NJW 01, 2163, 2164) oder weiteren 50 % an Inhaber der anderen 50 % (BGH NZG 18, 1305 ff). Entgegen dieser restriktiven Rspr ist die Gleichstellung auszudehnen auf den Erwerb der satzungsändernden (Staud/Beckmann Rz 101; Weitnauer NJW 02, 2511, 2515; zur aF München DB 98, 1321) und darüber hinaus auf den Erwerb der Mehrheit, die dem Käufer die unternehmerische Leitung ermöglicht (Schröcker ZGR 05, 63, 68 f; Triebel/Hölzle BB 02, 521, 524; Thiessen 207–210), zB über Weisungsrecht oder die Besetzung der Geschäftsführungsorgane bzw der Organe, die diese bestellen; bei GmbH und AG reicht daher jeweils die einfache Mehrheit, soweit nicht die Satzung höhere Quoren vorsieht. Da entscheidend der Effekt des Mehrheitserwerbs ist, sind beim Käufer vorhandene Anteile zu berücksichtigen (aA BGH NZG 18, 1305 [BGH 26.09.2018 - VIII ZR 187/17] Rz 29, MüKo/Westermann Rz 21 f; zur aF Naumbg NJW-RR 95, 795, 796 [OLG Hamm 25.01.1995 - 20 U 252/94]). Auch wirtschaftlich ist dies sachgerecht, da im Zweifel die Erlangung der Leitungsmacht eingepreist wird.
2. Mängelrecht.
a) Formen des Mangels.
Rn 29
Zu unterscheiden ist zwischen Mängeln einzelner Vermögensgegenstände und des Unternehmens insgesamt.
aa) Einzelne Vermögensgegenstände.
Rn 30
Bei der Veräußerung des Unternehmens stellt sich die Frage, ob und wie sich Rechts- oder Sachmängel einzelner Vermögensgegenstände auswirken: Beim Asset Deal geht es darum, ob sie für sich betrachtet Mängelansprüche auslösen oder nur, wenn sie den Wert des Unternehmens als solchen beeinträchtigen. Beim Share Deal eröffnet dessen Gleichstellung mit einem Asset Deal erst die Möglichkeit, Mängel von Vermögensgegenständen des Unternehmens zu berücksichtigen. Da § 453 Asset und Share Deal einheitlich regelt, gilt für beide Formen der Grundsatz der Unternehmensbezogenheit (Staud/Beckmann Rz 103 f; Wolf/Kaiser DB 02, 411 ff).
Rn 31
(1) Sachmangel. Für Sachmängel einzelner Gegenstände kommt es darauf an, ob das Unternehmen als solches durch sie mangelhaft wird (Köln DB 09, 2259, 2260, Weller in: FS Maier-Reimer, 839, 844 f; HP/Faust Rz 29; Schröcker ZGR 05, 63, 79; diff Thiessen 203 f; zur aF BGH NJW 69, 184; 79, 33). Str ist der Maßstab: Richtigerweise entscheidet, ob das Unternehmen mehr als unerheblich im Wert gemindert wird (Erman/Grunewald § 434 Rz 61; HP/Faust Rz 29; Staud/Beckmann Rz 147 ff: Kriterium des ›Durchschlagens‹). Maßstab ist, in welchem Umfang ein objektiver Käufer mit solchen Mängeln zu rechnen hat. Die strengere Rspr, dass die Mängel den Betrieb beeinträchtigen (Köln aaO; zur aF RG 98, 289, 292) oder gar die wirtschaftliche Grundlage erschüttern müssen (zur aF BGH WM 70, 819, 821; in die Richtung NJW 77, 33 [BGH 28.05.1976 - III ZR 186/72]), kann nicht begründen, warum für Unternehmen als einen von mehreren Kaufgegenständen des § 453 die Schwelle für die Mangelhaftigkeit derart über § 434 hinausgehen soll. Die Berücksichtigung jedes Einzelmangels ignoriert dagegen, dass Kaufsache das Unternehmen, nicht die Einzelgegenstände sind.
Rn 32
(2) Rechtsmangel. Rechtsmängel einzelner Vermögenswerte des Unternehmens sind nur beachtlich, wenn sie gem Rn 34 insgesamt zu einem Sachmangel des Unternehmens führen (HP/Faust Rz 30; zur aF BGH NJW 69, 184 [BGH 16.10.1968 - I ZR 81/66]; abw Thiessen 219 f; aA:...