Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 476 BGB ... / 1. Kenntnis von den Abweichungen (Nr 1).

Rn 8a

Die Abweichung muss dem Verbraucher ›eigens‹ zur Kenntnis gebracht werden, und zwar, bevor dieser seine auf Abschluss des Kaufvertrags gerichtete Erklärung abgibt. Was konkret unter dem Begriff zu verstehen ist, wurde nicht näher definiert. Zwar wird er im BGB (§ 632a I 6) bereits verwendet, jedoch kann aufgrund des völlig unterschiedlichen Regelungszusammenhangs keine inhaltliche Parallele gezogen werden. Die Gesetzesbegründung spricht jedenfalls von einem ›Mehr‹ im Vergleich zu sonstigen vorvertraglichen Informationspflichten, sodass die Nennung iRe Produktbeschreibung neben den übrigen Merkmalen nicht ausreicht (BTDrs 19/27424, 42), sondern eine eigenständige und ausdrückliche Information erforderlich ist. Das Inkenntnissetzen bzw die Möglichkeit der Kenntnisnahme der maßgeblichen Informationen muss ursächlich auf den Unternehmer zurückgehen; die Erlangung der Information durch Dritte oder ausschließlich wegen der Eigeninitiative des Verbrauchers genügt nicht (Schreier/Michels RDi 22, 281, 384f). Eine konkrete Beschreibung der Abweichung ist dabei nicht zwingend erforderlich; die Information, dass ein bestimmtes Merkmal von den objektiven Anforderungen ›abweichen kann‹ (sog ›Eventualhinweis‹) genügt (HP/Faust Rz 25; Schreier/Michels RDi 22, 381, 383 f; s.a. BTDrs 19/27434, 42). Der Hinweis auf eine ›mindere Qualität‹ der Ware genügt wohl nicht (Kirchhefer-Laufer/Rüsing JuS 23, 12, 14). Zulässig ist ein gemeinsamer Hinweis auf mehrere Abweichungen (so HP/Faust Rz 22). Das Inkenntnissetzen iSd Nr 1 ist regelmäßig durch die ausdrückliche und gesonderte Vereinbarung nach Nr 2 (Rn 8b) erfüllt, hat aber insb dann eine eigenständige Bedeutung, wenn der Verbraucher seine Erklärung zuerst abgegeben hat (Schreier/Michels RDi 22, 381, 382). Bestimmte Formvorschriften enthält Nr 1 hingegen nicht, sodass der Informationsobliegenheit des Unternehmers auch formlos entsprochen werden kann (Lorenz NJW 21, 2065, 2073; Grüneberg/Weidenkaff Rz 6). Bzgl des maßgeblichen Zeitpunkts eines solchen Hinweises hat sich der Gesetzgeber bewusst gegen die wörtliche Übernahme der unionsrechtlichen Regelung (Art 7 V WKRL: ›zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags‹) entschieden und auf die Abgabe der Vertragserklärung des Verbrauchers abgestellt (zw mit Blick auf Vollharmonisierung, Art 4 RL). Dadurch soll dieser davor geschützt werden, dass der Unternehmer das Angebot des Verbrauchers abwartet und erst zeitgleich mit seiner Annahmeerklärung auf die Abweichung hinweist (BTDrs 19/27424, 42). Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Inkenntnissetzen und der Abgabe der Willenserklärung des Verbrauchers wird nicht vorausgesetzt (aA HP/Faust Rz 23).