Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 535 BGB ... / 2. § 5 I WiStG.

Rn 187

Nach § 5 I, II WiStG ist bei freifinanzierten Mietverhältnissen in der Wohnraummiete – hierzu zählen auch Mischmietverhältnisse mit überwiegender Wohnraumnutzung (s Rn 14) – die Vereinbarung einer Miete nichtig und der Mieter hat einen teilweisen Rückforderungsanspruch gem §§ 812 ff, soweit die vereinbarte Miete die ortsübliche Vergleichsmiete (§ 558 Rn 8) um mehr als 20 % übersteigt und sich der Vermieter diese Miete unter Ausnutzung eines geringen Angebots an vergleichbaren Wohnungen versprechen lässt, § 5 I, II WiStG iVm §§ 134, 812 (BGH ZMR 06, 355; 05, 530). Ausnutzen bedeutet das bewusste Zunutzemachen einer für den anderen Teil ungünstigen Lage (BGH ZMR 05, 530, 531; Brandbg WuM 07, 14, 15; Braunschw ZMR 00, 18); dazu gehört mindestens, dass der Vermieter erkennt und in Kauf nimmt, dass der Mieter sich in einer Zwangslage befindet, weil er aus nachvollziehbaren gewichtigen Gründen nicht auf eine preiswertere Wohnung ausweichen kann. Bei Prüfung der Ausnutzung darf nicht allein auf das Verhalten des Vermieters und die objektive Lage auf dem maßgeblichen Wohnungsmarkt abgestellt werden (BGH ZMR 05, 530, 531; 04, 410). Angesichts der Vielgestaltigkeit der denkbaren Motivlage des Mieters muss sich dieses Merkmal auch auf die Person des Mieters beziehen; wer die geforderte Miete ohne Weiteres oder aus besonderen persönlichen Gründen zu zahlen bereit ist, wer mithin eine objektiv bestehende Ausweichmöglichkeit nicht wahrnimmt, wird nicht ausgenutzt (aA Langenberg FS Blank, 291, 295). Für die Frage, ob der Vermieter ein geringes Angebot an vergleichbaren Räumen ausgenutzt hat, ist auf das gesamte Gebiet der Gemeinde abzustellen, in dem sich die Mietwohnung befindet, nicht auf einen Teilmarkt (BGH ZMR 05, 530, 531; LG Berlin GE 08, 1493, 1494). Das Tatbestandsmerkmal des geringen Angebots ist deshalb nicht erfüllt, wenn der Wohnungsmarkt für vergleichbare Wohnungen nur in dem betreffenden Stadtteil angespannt ist (BGH ZMR 06, 355; ZMR 05, 530, 531). Der maßgebende Teilmarkt bestimmt sich nach den in § 5 II 2 WiStG aufgeführten Merkmalen, die sich teilweise unmittelbar auf die Wohnung (›Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit‹), teilweise auf das Umfeld (›Lage‹) beziehen und in ihrer Gesamtheit für die vorhandene oder fehlende Vergleichbarkeit ausschlaggebend sind (BGH ZMR 06, 355). Der Mieter hat darzulegen und ggf zu beweisen, welche Bemühungen bei der Wohnungssuche er bisher unternommen hat, weshalb diese erfolglos geblieben sind und dass er mangels einer Ausweichmöglichkeit auf den Abschluss des für ihn ungünstigen Mietvertrags angewiesen war (BGH ZMR 06, 355, 356; ZMR 04, 410, 411). Werden die Mieten durch den Träger der Sozialhilfe übernommen, steht dies für sich genommen noch nicht der Anwendung des WiStG entgegen. Allerdings kann in diesem Fall – in Ermangelung einer persönlichen Belastung – eine ›Ausnutzung‹ zweifelhaft sein (Frankf NJW 14, 166 [BGH 21.08.2013 - 1 StR 665/12]).