a) Überblick.
Rn 11
Die Mietvertragsparteien können vorbehaltlich § 556 I 2 als Umlageschlüssel Verbrauch oder Verursachung vereinbaren (s.a. Rn 26 zu einem Bestimmungsrecht des Vermieters). Der Verbrauch/die Verursachung muss in diesem Fall durch – sofern gesetzlich verlangt – geeichte Messgeräte, zB Zähler oder Waagen, ermittelt werden (BayObLG NZM 05, 609). Als ›Verbrauch‹ idS gelten auch verbrauchsunabhängige Grundgebühren (BGH NJW 10, 3645 Rz 18). Möglich ist auch eine Kombination von Festkosten- und Verursachungsanteil (BGH ZMR 16, 521 Rz 17). Das Verhältnis von Festkostenanteil und Verursachungsanteil kann vertraglich bestimmt werden. Fehlt eine Regelung, kann der Vermieter eine einseitige Bestimmung nach billigem Ermessen vornehmen (Schmid NZM 11, 235, 237).
b) Umlage.
Rn 12
Der Vermieter kann die erfassten Verbrauche oder die erfassten Verursachungsanteile einerseits zu 100 % umlegen. Andererseits ist er aber auch berechtigt, in gewissem Umfang verbrauchs- oder verursachungsunabhängige Kostenbestandteile in die Umlage einzubeziehen (BGH ZMR 16, 521 Rz 15; NJW 10, 3645 Rz 16). Enthalten verbrauchsabhängige Kosten auch verbrauchsunabhängige Bestandteile, wie Grundgebühren bei der Wasserversorgung, kann es die Billigkeit erfordern, dass bei einem Leerstand (Rn 2) diese Kosten nicht in vollem Umfang von den vorhandenen Mietern zu tragen sind.
c) Fehlerhafte Erfassung.
Rn 13
Unklar ist, ob der Umlageschlüssel ›Verbrauch‹ anzuwenden ist, wenn nur eine Messung durch nicht geeichte Messgeräte möglich ist. Weil nicht nur die Nutzung des Messgeräts, sondern auch die Nutzung der mit dem Messgerät ermittelten Daten gegen das öffentliche Recht verstößt (OVG Münster NVwZ-RR 16, 807 [OVG Nordrhein-Westfalen 25.07.2016 - 4 A 1150/15]), wird man den so ermittelten Verbrauch nicht als Umlageschlüssel anwenden können (Schmid DWE 15, 60; Blank MDR 17, 369 (370); aA LG Limburg IMR 18, 410; BGH NJW 11, 598 [BGH 17.11.2010 - VIII ZR 112/10] Rz 13 zum alten Recht; unklar Streyl WuM 17, 560, 563). Statt des Verbrauchs ist dann bis zu einer Eichung § 556a I 1 als subsidiärer Umlageschlüssel anzuwenden. Verstößt der Vermieter dagegen, ist die Abrechnung formal nicht zu beanstanden. Im Streit sind die ermittelten Verbrauche aber nicht einsetzbar. Auch ein Gutachten und § 287 ZPO werden idR versagen, sodass es dann auf § 556a I 1 ankommt.
d) Teilweise Erfassung.
Rn 14
Kann der Verbrauch der in einem bestimmten Zeitraum angefallenen Verbrauchswerte für Strom, Gas oder Wasser durch Messung nur teilweise ermittelt werden, kann dieser nach wohl hM geschätzt werden (Heilmann NZM 18, 698; Streyl WuM 17, 560), zB mittels zeitanteiliger Hochrechnung anhand der Kalendertage, aufgrund des Vorjahresverbrauchs bzw des durchschnittlichen Verbrauchs vorhergehender Abrechnungszeiträume (s.a. Celle NJW-RR 16, 435 [OLG Celle 12.11.2015 - 13 U 9/15] Rz 35) – soweit kein Mieterwechsel stattfand –, anhand des Durchschnittsverbrauchs je Quadratmeter/Nutzfläche oder vergleichbarer Wohnungen. Im Prozess gilt dann § 287 II (Rn 16). Nach hier vertretener Ansicht ist für den nicht erfassten Teil § 556a I 1 anzuwenden (Rn 7; s.a. LG Saarbrücken GE 06, 1557).
e) Keine Erfassung.
Rn 15
Selbst dann, wenn eine Erfassung technisch nicht möglich war, soll eine Schätzung möglich sein (Streyl WuM 17, 560, 562; im Überblick Schmid Teil I L; zur formalen Seite s BGH ZMR 17, 30 Rz 27 und 15, 111 Rz 18). Nach hier vertretener Ansicht gilt hingegen § 556a I 1 (Rn 7). Der Mieter kann allerdings nachweisen, dass er bei korrekter Verbrauchserfassung weniger zu zahlen gehabt hätte. Der Vermieter schuldet ferner Schadensersatz, wenn er die Unmöglichkeit der verbrauchsabhängigen Abrechnung verschuldet (§ 280 I 2). Zur Berechnung des Schadensersatzes ist insoweit ggf § 12 HeizkostenV analog anwendbar (BGH ZMR 12, 615 Rz 3).
f) Prozessuales.
Rn 16
Der Vermieter ist für das ordnungsgemäße Funktionieren der Messgeräte darlegungs- und beweispflichtig. Hat der Mieter oder sein Vertreter ein Ableseprotokoll unterschrieben, beinhaltet dieses kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis (aA LG Berlin ZMR 97, 156). Konnte der Verbrauch der in einem bestimmten Zeitraum angefallenen Verbrauchswerte für Strom, Gas oder Wasser durch Messung nicht oder teilweise nicht ermittelt werden (Rn 14, 15), kann dieser nach hM entsprechend § 287 II ZPO geschätzt werden, sofern der Vortrag der Parteien hierfür eine hinreichende Grundlage bietet (BGH NJW 14, 1298 [BGH 16.10.2013 - VIII ZR 243/12] Rz 21 ff). Ggf können § 21 I AVBFernwärmeV, § 21 I AVBWasserV, § 18 I AVBStromV und § 18 I AVBGasV entsprechend angewendet werden.