I. Vertrag.
Rn 5
Die Mietvertragsparteien können vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften iRd §§ 305 ff – ausdrücklich oder schlüssig – in den Grenzen der §§ 134, 138, 242 vertraglich bestimmen, nach welchem Umlageschlüssel die jeweiligen Betriebskosten (§ 556 Rn 3 ff) umgelegt werden. Die Mietvertragsparteien können dem Vermieter oder Mieter auch ein iSv § 315 einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Ermessen einräumen (BGH NJW 15, 952 [BGH 05.11.2014 - VIII ZR 257/13] Rz 21).
II. Vertragsgrenzen (§ 556a I 2).
Rn 6
§ 556a I 2 schreibt keine Verbrauchserfassung vor (BGH ZMR 10, 282 Rz 15). Auch Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch oder einer erfassten Verursachung abhängen, sind daher nach hM vGw nicht nach § 556a I 2 umzulegen (BGH ZMR 10, 282 Rz 15 und Rz 20; NZM 08, 444 Rz 12). Stellungnahme. Der hM ist zu folgen, aber nur dann, wenn der Vermieter nicht nach Öffentlichem Recht gezwungen ist, Messgeräte einzubauen. Wird der Verbrauch oder eine Verursachung sämtlicher Mieter (BGH NJW 08, 1876 Rz 12: arg. ›die Mieter‹) iÜ erfasst, zB Kosten der Wasserversorgung oder Kosten für die Müllentsorgung, muss von den Vertragsparteien – vereinbaren sie denn einen – ein Umlageschlüssel gewählt werden, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der Verursachung ›Rechnung trägt‹, dh sie angemessen berücksichtigt (BGH ZMR 16, 521 Rz 14; NJW 10, 3645 Rz 15). Dies ist zB nicht der Fall, wenn Kosten, etwa Grundsteuern, auf einer einheitlichen Festsetzung beruhen und nicht von einem Verhalten der Mieter abhängen (BGH WuM 17, 399 [BGH 10.05.2017 - VIII ZR 79/16] Rz 17). Wird nur der Verbrauch einiger Mieter erfasst, zB der Gewerberaummieter, kann der Vermieter diesen Verbrauch vom Gesamtverbrauch abziehen und den übrigen Verbrauch nach Wohnflächenanteil umlegen (BGH NZM 10, 195 [BGH 25.11.2009 - VIII ZR 69/09] Rz 16).
III. Undurchführbarkeit des vertraglich vereinbarten Umlageschlüssels.
Rn 7
Ist der vertraglich vereinbarte Umlageschlüssel nicht durchführbar, zB ein Personenschlüssel (Rn 8) oder eine Verteilung nach Verbrauch/Verursachung (Rn 11 ff), läge es nahe, grds § 556a I 1 – ggf unter Abzug eines prozentualen Anteils – anzuwenden (so auch BGH ZMR 12, 615 Rz 3: Anwendung von § 556a I 1 + Kürzung ›unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzanspruchs infolge einer Vertragsverletzung‹ analog § 12 HeizkostenV). Nach wohl hM sind allerdings Schätzungen möglich (Rn 15).
IV. Beispiele für mögliche, von § 556a I abweichende Umlageschlüssel.
1. Anzahl der Bewohner/Eigentümer/Nutzer- bzw Personen/Personenmonate.
Rn 8
Die Mietvertragsparteien können die Anzahl der Bewohner/Eigentümer/Nutzer- bzw Personen als Umlageschlüssel vereinbaren (BGH NJW 15, 51 [BGH 22.10.2014 - VIII ZR 97/14] Rz 14; NJW 10, 3570 [BGH 15.09.2010 - VIII ZR 181/09] Rz 10). Bei diesem Umlageschlüssel bestimmt sich der Anteil eines Mieters an den Betriebskosten nach dem Verhältnis der in seiner Wohnung lebenden Personen zu den in der Abrechnungseinheit (§ 556 Rn 48) insgesamt wohnenden Personen (BGH NJW 15, 51 [BGH 22.10.2014 - VIII ZR 97/14] Rz 16; NJW 10, 3570 [BGH 15.09.2010 - VIII ZR 181/09] Rz 11). Die Anwendung des Umlageschlüssels setzt voraus, dass die jeweilige Anzahl eindeutig messbar/zählbar und klar ist, wer zB ›Person‹ ist (gemeldete? tatsächlich anwesende? Kinder? Erwachsene? Gäste?) und auf welche Zeiten (Stunden? Tage? Wochen? Monate?) abzustellen ist (BGH NZM 08, 242 Rz 8). Im Falle des Leerstandes soll der Vermieter eine fiktive Person ansetzen können (AG Saarbrücken WuM 18, 428; zw).
Rn 9
Bei der Ermittlung muss der Vermieter die Zahl der in der Abrechnungseinheit (§ 556 Rn 48) wohnenden Personen entweder ›taggenau‹ oder zu einzelnen (gröberen) Stichtagen ermitteln (BGH NJW 10, 3570 [BGH 15.09.2010 - VIII ZR 181/09] Rz 12). Wie ›grob‹ die Stichtage sein dürfen, ist unklar. Zum anderen muss der Vermieter die in der betroffenen Mietsache wohnenden Personen ermitteln (BGH NZM 08, 242 Rz 8). Zu diesem Zweck kann er von den Mietern Auskunft verlangen, wie viele Personen in welchem Zeitraum in der Wohnung gewohnt haben. Ist zB eine Umlegung nach der Kopfzahl der in einer Mietsache ständig lebenden Personen vereinbart, ist das Register nach dem Melderechtsrahmengesetz keine hinreichend exakte Grundlage für die Feststellung (BGH NZM 08, 242 Rz 8). Denn es kommt auf die tatsächliche Benutzung an, nicht auf die melderechtliche Registrierung (BGH NZM 08, 242 Rz 8). IdR wird ein Umlageschlüssel ›Anzahl der Bewohner/Eigentümer/Nutzer- bzw Personen‹ mangels Bestimmtheit nicht anzuwenden sein. Dann gilt Rn 7.
2. Anzahl der vermieteten Wohnungen/Objekte.
Rn 10
Die Mietvertragsparteien können die Anzahl der vermieteten Wohnungen/Objekte als Umlageschlüssel vereinbaren (BGH NJW 07, 3060 Rz 28). Dies bietet sich für Betriebskosten an, wenn der Nutzen für jede Wohnung unabhängig von der Fläche gleich ist, etwa Kabelempfang (BGH NJW 07, 3060 [BGH 27.06.2007 - VIII ZR 202/06] Rz 28).
3. Verbrauchs- und Verursachungserfassung.
a) Überblick.
Rn 11
Die Mietvertragsparteien können vorbehaltlich § 556 I 2 als Umlageschlüssel Verbrauch oder Verursachung vereinbaren (s.a. Rn 26 zu einem Bestimmungsrecht des Vermieters). Der Verbrauch/die Verursachung muss in diesem Fall durch – sofern gesetzlich verlangt – geeichte Messgeräte, zB Zähler oder Waagen, ermittelt werden (BayObLG NZM 05, 609). Als ›Verbrauch‹ idS g...