I. Sinn und Zweck.
Rn 22
§ 560 IV will auf einfache Weise Änderungen der Betriebskosten (§ 556 Rn 3), die im Laufe des Mietvertrags zB hinsichtlich der Anzahl der Bewohner, der Verbrauchsgewohnheiten oder durch Kostensteigerungen/-senkungen eintreten, ermöglichen (BGH NJW 11, 3642 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 294/10] Rz 9; s.a. Bentrop WuM 22, 505 [506]). Er gewährt dazu das Recht, durch einseitige Willenserklärung eine Anpassung der Vorauszahlungshöhe zu bewirken, ohne dass es der Zustimmung der Gegenseite bedarf (Rn 32). Zu zwei aktuellen Sonderregelungen des EWPBG Rn 1.
II. Tatbestandsvoraussetzungen.
1. Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart.
Rn 23
Die Mietvertragsparteien müssen Betriebskostenvorauszahlungen vereinbart haben (dazu § 556 Rn 12 und Rn 20 ff). Dies gilt auch für Betriebskosten, die auf einer Öffnungsklausel (§ 556 Rn 31) oder einer Mehrbelastungsklausel (§ 556 Rn 31) beruhen.
2. Formal und inhaltlich korrekte Abrechnung.
Rn 24
Nach hM muss stets eine Abrechnung vorliegen, die formal und inhaltlich korrekt ist (BGH NJW 13, 1595 [BGH 06.02.2013 - VIII ZR 184/12] Rz 8; NZM 12, 455 [BGH 15.05.2012 - VIII ZR 246/11] Rz 13). Begehrt der Mieter eine Anpassung, kann es nach Sinn und Zweck des § 560 IV (Rn 22) nicht auf die formale und materielle Richtigkeit der Abrechnung ankommen. Für sein Verlangen ist notwendig, aber auch ausreichend, dass – wie es § 560 IV verlangt – eine Abrechnung vorliegt (aA BGH NJW 13, 1595 [BGH 06.02.2013 - VIII ZR 184/12] Rz 8). Ausgangspunkt für die Anpassung ist die letzte Abrechnung (BGH NJW 11, 3642 Rz 11). Nicht maßgebend ist eine ›letztmögliche‹ Abrechnung, die noch nicht erstellt ist (BGH NJW 11, 3642 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 294/10] Rz 10; 11, 2350 Rz 15). Auf § 556 III 2 kommt es allerdings nicht an (BGH NZM 10, 736 [BGH 16.06.2010 - VIII ZR 258/09] Rz 24). Keine Voraussetzung ist, dass die Abrechnung mit einer Nachzahlung endet (Derckx NZM 04, 325; aA LG Berlin NZM 04, 339 [LG Berlin 08.12.2003 - 67 S 235/03]; AG Hambg-Bergedorf NZM 02, 675). Ausschlaggebend sind nämlich die zu erwartenden Kosten des laufenden Jahres (Rn 28). Diese können auch durch Umstände beeinflusst werden, die sich in der Abrechnung noch nicht ausgewirkt haben können (BGH NJW 11, 3642 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 294/10] Rz 14).
3. Erhöhung oder Ermäßigung der Betriebskosten.
Rn 25
Die Betriebskosten müssen sich erhöht oder ermäßigt haben (es gelten Rn 5, 6 und Rn 16 jew entspr). Der Anfall neuer Betriebskosten steht einer Erhöhung der bisherigen Betriebskosten der Sache nach gleich, wenn die neuen Betriebskosten von der Vereinbarung über die Umlegung erfasst sind (§ 556 Rn 25 ff). Vergleichszeitpunkt ist der Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses oder, wenn bereits eine Änderung stattgefunden hat, der Zeitpunkt der letzten Änderung.
4. Änderungsmöglichkeit vereinbart.
Rn 26
Die Änderungsmöglichkeit muss nicht vereinbart, darf aber nicht vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt sein (§ 557 III).
III. Rechtsfolgen.
1. Anpassungserklärung.
a) Überblick.
Rn 27
Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, kann jede Vertragspartei durch Erklärung in Textform (§ 126b) eine Anpassung für die Zukunft (BGH NJW 11, 2350 [BGH 18.05.2011 - VIII ZR 271/10] Rz 18) vornehmen; dagegen besteht nicht das Recht, Betriebskostenvorauszahlungen erstmalig einzuführen. § 560 IV gibt ferner nur ein einmaliges Erhöhungsrecht pro Abrechnung (Bentrop WuM 22, 505 [508]); Derckx NZM 04, 326). Weitere Erhöhungen sind erst wieder nach Zugang einer Abrechnung für einen anderen Abrechnungszeitraum möglich (AG Köln GE 24, 199) – auch wenn erhebliche Kostensteigerungen eingetreten sind. Liegt es so, können die Vertragsparteien eine Anpassung aber vereinbaren (Elzer ZMR 22, 677 [678]).
b) Angemessen.
Rn 28
Die Betriebskostenvorauszahlungen müssen auf eine angemessene Höhe festgesetzt werden. Der Begriff korrespondiert mit § 556 II 2 (BGH NJW 11, 3642 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 294/10] Rz 10); die Ausführungen zu § 556 Rn 22 und Rn 23 gelten entspr. Die neue Höhe der Betriebskostenvorauszahlungen hat sich an der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten auszurichten (BGH NJW 11, 3642 Rz 10; 11, 145 Rz 25). Ein abstrakter Sicherheitszuschlag ist – anders als bei Vorschüssen nach § 28 I 1 WEG – auch nach § 560 IV nicht zulässig (BGH NJW 11, 3642 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 294/10] Rz 22; LG Berlin GE 18, 1462). Ist der neue Betrag unangemessen hoch, bleibt die Erklärung als solche zwar wirksam (§ 556 Rn 24). Der Höhe nach wird jedoch nur der angemessene Betrag geschuldet (§ 556 Rn 24; Derckx NZM 04, 325).
c) Art und Weise, Zeitpunkt sowie Form.
Rn 29
Die Anpassungserklärung ist durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung abzugeben und bedarf der Textform (§ 126b). Eines zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Abrechnung und der Erklärung bedarf es nicht (Rn 24; BGH NJW 11, 2350 [BGH 18.05.2011 - VIII ZR 271/10] Rz 15). Die Erklärung muss einen bestimmten oder bestimmbaren Erhöhungsbetrag mitteilen, zB durch die Angabe eines konkreten Änderungsbetrages, durch die Benennung der künftigen Vorauszahlung oder der künftigen Gesamtmiete. Die Anpassungserklärung kann gemeinsam mit der Abrechnung abgegeben werden (LG Berlin GE 11, 612; AG Dortmund WuM 04, 148 [AG Dortmund 06.02.2004 - 107 C 8704/03]).
d) Begründung.
Rn 30
Eine Anpassungserklärung muss zunächst nicht begründet werden. Die...