1. Anpassungserklärung.
a) Überblick.
Rn 27
Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen vor, kann jede Vertragspartei durch Erklärung in Textform (§ 126b) eine Anpassung für die Zukunft (BGH NJW 11, 2350 [BGH 18.05.2011 - VIII ZR 271/10] Rz 18) vornehmen; dagegen besteht nicht das Recht, Betriebskostenvorauszahlungen erstmalig einzuführen. § 560 IV gibt ferner nur ein einmaliges Erhöhungsrecht pro Abrechnung (Bentrop WuM 22, 505 [508]); Derckx NZM 04, 326). Weitere Erhöhungen sind erst wieder nach Zugang einer Abrechnung für einen anderen Abrechnungszeitraum möglich (AG Köln GE 24, 199) – auch wenn erhebliche Kostensteigerungen eingetreten sind. Liegt es so, können die Vertragsparteien eine Anpassung aber vereinbaren (Elzer ZMR 22, 677 [678]).
b) Angemessen.
Rn 28
Die Betriebskostenvorauszahlungen müssen auf eine angemessene Höhe festgesetzt werden. Der Begriff korrespondiert mit § 556 II 2 (BGH NJW 11, 3642 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 294/10] Rz 10); die Ausführungen zu § 556 Rn 22 und Rn 23 gelten entspr. Die neue Höhe der Betriebskostenvorauszahlungen hat sich an der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten auszurichten (BGH NJW 11, 3642 Rz 10; 11, 145 Rz 25). Ein abstrakter Sicherheitszuschlag ist – anders als bei Vorschüssen nach § 28 I 1 WEG – auch nach § 560 IV nicht zulässig (BGH NJW 11, 3642 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 294/10] Rz 22; LG Berlin GE 18, 1462). Ist der neue Betrag unangemessen hoch, bleibt die Erklärung als solche zwar wirksam (§ 556 Rn 24). Der Höhe nach wird jedoch nur der angemessene Betrag geschuldet (§ 556 Rn 24; Derckx NZM 04, 325).
c) Art und Weise, Zeitpunkt sowie Form.
Rn 29
Die Anpassungserklärung ist durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung abzugeben und bedarf der Textform (§ 126b). Eines zeitlichen Zusammenhangs zwischen der Abrechnung und der Erklärung bedarf es nicht (Rn 24; BGH NJW 11, 2350 [BGH 18.05.2011 - VIII ZR 271/10] Rz 15). Die Erklärung muss einen bestimmten oder bestimmbaren Erhöhungsbetrag mitteilen, zB durch die Angabe eines konkreten Änderungsbetrages, durch die Benennung der künftigen Vorauszahlung oder der künftigen Gesamtmiete. Die Anpassungserklärung kann gemeinsam mit der Abrechnung abgegeben werden (LG Berlin GE 11, 612; AG Dortmund WuM 04, 148 [AG Dortmund 06.02.2004 - 107 C 8704/03]).
d) Begründung.
Rn 30
Eine Anpassungserklärung muss zunächst nicht begründet werden. Die Vertragspartei, die die Anpassung vorgenommen hat, muss nach hM aber eine von ihr beanspruchte Anpassung nachträglich der anderen Vertragspartei gegenüber rechtfertigen, sofern diese die Angemessenheit (Rn 29) bestreitet (BGH NJW 11, 3642 Rz 18; aA Schmid MDR 11, 1449, 1451); Entspr muss gelten, wenn nicht bloß die Angemessenheit, sondern die Erhöhung oder Ermäßigung streitig sind. Beschränkt sich die Anpassung darauf, dass die Vorauszahlungen lediglich rechnerisch an den Jahresbetrag der letzten Abrechnung angepasst werden, so soll ein Hinweis auf das Abrechnungsergebnis genügen (BGH NJW 11, 3642 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 294/10] Rz 19). Weicht die beanspruchte Anpassung davon erheblich ab, sollen aber die dafür maßgeblichen Umstände nachvollziehbar darzulegen sein. Zu hohe Anforderungen seien an eine solche Begründung aber auch in diesem Fall nicht zu stellen.
e) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit.
Rn 31
Bei der Anpassungserklärung ist nach § 560 V der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit (§ 556 Rn 28 ff) zu beachten.
2. Wirkung.
Rn 32
Eine Anpassungserklärung hat die Wirkung, dass die neuen Betriebskostenvorauszahlungen an die Stelle der bisherigen treten. Einer Zustimmung der anderen Vertragspartei bedarf es nicht (BGH ZMR 14, 530 Rz 24). Die Anpassungserklärung wird wirksam, wenn sie der anderen Vertragspartei zugeht (§ 130). Die entspr Änderung tritt sofort ein (Bentrop WuM 22, 505 (507)); Derckx NZM 04, 325), dh bereits bei der nächsten Fälligkeit einer Betriebskostenvorauszahlung ist der geänderte Betrag geschuldet (aA AG Köln ZMR 04, 920: § 560 II analog). Der Erklärende kann einen anderen, künftigen Zeitpunkt bestimmen.
3. Keine Verpflichtung.
Rn 33
Die Parteien sind zu einer Anpassungserklärung berechtigt, nicht aber verpflichtet. Der Mieter kann deshalb ggü einer Nachzahlung aus einer Abrechnung nicht einwenden, der Vermieter habe von der Möglichkeit einer Anpassungserklärung keinen Gebrauch gemacht (LG Berlin GE 17, 297).
4. Darlegungs- und Beweislast.
Rn 34
Die Angemessenheit des geänderten Betrags hat derjenige darzulegen und zu beweisen, der die Anpassung vorgenommen hat (Bentrop WuM 22, 505 [506]; aA LG Itzehoe WuM 11, 26). Die Angemessenheit muss nach hM allerdings nur ›plausibel‹ (§ 294 ZPO?) gemacht werden (BGH NJW 11, 3642 [BGH 28.09.2011 - VIII ZR 294/10] Rz 19). Zur Prüfung kann der Mieter Belegeinsicht verlangen. Bis ihm diese gewährt wird, kann er der Anpassung ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 I entgegenhalten (Bentrop WuM 22, 505 [507]; s.a. § 556 Rn 115).