Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 611 BGB ... / a) Beschäftigungspflicht.

Rn 94

Der ArbN hat aus dem allg Persönlichkeitsrecht (Art 2 I iVm Art 1 GG) gegen den ArbG einen Anspruch auf Beschäftigung (§§ 611, 613 iVm § 242; BAG GS NJW 85, 2968 [BAG 27.02.1985 - GS 1/84]), wenn das Interesse des ArbN an seiner Beschäftigung das des ArbG an seiner Nichtbeschäftigung überwiegt; der Anspruch kann ausgeschlossen sein, wenn eine Beschäftigung des ArbN, zB wegen Auftragsmangels oder einer Umorganisation, nicht (mehr) möglich ist (BAG NZA 21, 1625 [BAG 15.06.2021 - 9 AZR 217/20]). Keine Beschäftigungspflicht besteht im Falle eines Teilstreiks (BAG BB 95, 410 [BAG 22.03.1994 - 1 AZR 622/93]) oder einer rechtmäßigen Aussperrung (Jauernig/Mansel § 611 Rz 44).

Rn 95

Die Vertragsparteien können ein Recht des Arbeitgebers zur Freistellung des Arbeitnehmers vereinbaren, (vgl BAG NJW 08, 1550 [BAG 23.01.2008 - 5 AZR 393/07]; Meyer NZA 11, 1249). Ob Freistellungsklauseln in Formulararbeitsverträgen nach § 307 wirksam sind, ist umstr (für Unwirksamkeit LAG Hessen BeckRS 13, 70301; NZA-RR 11, 419 [BAG 17.11.2010 - 7 ABR 120/09]; ArbG Berlin BB 06, 559; Meyer NZA 11, 1249; für Wirksamkeit ArbG Stralsund NZA-RR 05, 23 [ArbG Stralsund 11.08.2004 - 3 Ga 7/04]; BLDH/Lingemann Kap 2 Rz 103 M 3.1 § 16 (5); differenzierend LAG BW NZA-RR 07, 406 [LAG Baden-Württemberg 05.01.2007 - 7 Sa 93/06]).

Rn 96

Der ArbN kann den Beschäftigungsanspruch durch einstweilige Verfügung durchsetzen, wenn er dringend auf die sofortige Weiterbeschäftigung angewiesen ist (LAG München, HH, Hamm, Köln LAGE Nr 32, 37, 41 und 44 zu § 611 – ›Beschäftigungspflicht‹).

Rn 97

Die Pflicht zur Vergütungszahlung bleibt – sieht man von Teilstreik, Aussperrung (§ 615 Rn 24) oder anderen Ausnahmefällen (vgl dazu LAG Hessen NZA-RR 00, 633; LAG Bremen NZA-RR 00, 632) ab – von der Freistellung unberührt (BAG BB 64, 1045). Die Parteien können jedoch Anrechnung der unwiderruflichen Freistellung auf den Resturlaub vereinbaren (ErfK/Preis § 611a Rz 624). Nimmt der ArbN während der Freistellung eine anderweitige Tätigkeit auf, so kann sein dabei erzielter Verdienst nur angerechnet werden, wenn dies vertraglich vereinbart wurde (BAG NZA 21, 778 [BAG 23.02.2021 - 5 AZR 314/20]), § 615 2 soll nicht anwendbar sein (LAG Hamm LAGE Nr 49 zu § 615 mwN; ErfK/Preis § 611a Rz 624). Bei unberechtigter Freistellung gerät der ArbG hingegen in Annahmeverzug, § 615 2 greift (LAG Hamm aaO; ErfK/Preis § 611a Rz 567, 624; iE § 615 Rn 1 ff).

Rn 98

Nach Ausspruch einer Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist besteht ein Weiterbeschäftigungsanspruch des ArbN nur, wenn er in erster Instanz mit seiner Kündigungsschutzklage obsiegt (allg Weiterbeschäftigungsanspruch, BAG GS NJW 85, 2968 [BAG 27.02.1985 - GS 1/84]; NZA 20, 542 [BAG 05.02.2020 - 10 AZB 31/19]; 1169 [BAG 27.05.2020 - 5 AZR 247/19]) oder der Betriebsrat der Kündigung gem § 102 III BetrVG widersprochen hat (§ 102 V BetrVG).