Gesetzestext
Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.
A. Zweck und Anwendungsbereich.
Rn 1
Das konstitutive Schriftformerfordernis dient der Rechtssicherheit, der Erleichterung der Beweisführung und dem Schutz vor Übereilung (Warnfunktion, BAG NZA 07, 466f [BAG 23.11.2006 - 6 AZR 394/06]). § 623 gilt nur für ArbN, nicht für arbeitnehmerähnliche Personen (Grüneberg/Weidenkaff § 623 Rz 1). Weitergehende Formerfordernisse dürfen vereinbart werden, geringere nicht. Strengere Anforderungen in §§ 22 III BBiG und 9 III 2 MuSchG.
B. Beendigung des Arbeitsverhältnisses.
Rn 2
§ 623 gilt für: Arbeitnehmer- und Arbeitgeberkündigung, für ordentliche und außerordentliche, ferner für Änderungskündigung und das ihr zugrunde liegende Änderungsangebot (BAG NZA 19, 1143 [BAG 21.05.2019 - 2 AZR 26/19]; 17, 499 [BAG 26.01.2017 - 2 AZR 68/16]; 12, 628 [BAG 29.09.2011 - 2 AZR 523/10]), die Lossagung des ArbN gem § 12 KSchG (ErfK/Müller-Glöge § 623 Rz 3b) und das vertragliche Recht des ArbN zur vorzeitigen Beendigung (BAG NZA 16, 361 [BAG 17.12.2015 - 6 AZR 709/14]). Auch bei Aufrücken vom ArbN in eine Organstellung, zB zum Geschäftsführer der GmbH; der schriftliche Anstellungsvertrag enthält im Zweifel jedoch die konkludente formgerechte Aufhebung des Arbeitsvertrags (BAG NZA 14, 540 [BAG 24.10.2013 - 2 AZR 1078/12]; 13, 54 [BAG 26.10.2012 - 10 AZB 60/12]). § 623 gilt nicht für: Nichtverlängerungsmitteilung des ArbG bei Auslauf der Befristung (ErfK/Müller-Glöge § 623 Rz 3a), Widerspruch des ArbG gem § 625 bzw § 15 V TzBfG, Abmahnung, Anfechtung des Arbeitsverhältnisses und einseitige Lossagung von faktischem Arbeitsverhältnis (§ 611 Rn 58), wenn der Nichtigkeitsgrund von Anfang an bestand (Staud/Oetker § 623 Rz 37 mwN), Aufhebung der Kündigung bzw des Auflösungsvertrags (JurisPK § 623 Rz 33) oder Umschulungsverhältnisse, § 1 V BBiG (BAG NZA 07, 97 [BAG 19.01.2006 - 6 AZR 638/04]).
Rn 3
Auflösungsvertrag iSv § 623 ist jede Vereinbarung, die das Arbeitsverhältnis einvernehmlich beendet, auch Vorvertrag (BAG NZA 10, 273 [BAG 17.12.2009 - 6 AZR 242/09]), Arbeitgebertausch iRe dreiseitig vereinbarten Vertragspartnerwechsels (LAG Köln AR-Blattei ES 260 Nr 22) oder Klageverzichtsvereinbarungen im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung (BAG NZA 15, 1038; 07, 1227 [BAG 19.04.2007 - 2 AZR 208/06]). Kein Auflösungsvertrag sind: Ausgleichsquittungen, soweit diese nicht gleichzeitig die Beendigung enthalten (LAG Ddorf DB 05, 1464), Änderungsverträge, es sei denn, durch die Änderung wird das Arbeitsverhältnis abgelöst (zB Umwandlung in freies Mitarbeiterverhältnis, BAG NZA 07, 580 [BAG 25.01.2007 - 5 AZB 49/06]), eine dreiseitig vereinbarte Rücknahme des Widerspruchs gegen Betriebsübergang gem § 613a VI (LAG Hamm LAGReport 04, 383) oder Abwicklungsverträge (BAG NJW 16, 2138 [BAG 17.12.2015 - 6 AZR 709/14]).
C. Das Schriftformerfordernis.
Rn 4
Es gilt gesetzliche Schriftform (§§ 126 ff), dh Aussteller oder Bevollmächtigter muss die Urkunde eigenhändig unterzeichnen, § 126 I; bei einem Vertrag müssen beide Parteien übereinstimmende Willenserklärungen (BAG NZA 10, 1199) auf derselben Urkunde abgeben, § 126 II (BAG NZA 15, 350 [BAG 25.09.2014 - 2 AZR 788/13]), Zugang der Vertragsannahme ist erforderlich (BAG NZA 18, 507; Anm Lingemann NZA 18, 889), Ausnahme § 126 II 2. Nicht ausreichend: Telegramm, Telefax (BGH NZA 16, 361 [BAG 17.12.2015 - 6 AZR 709/14]; NJW-RR 99, 1251 [BGH 27.04.1999 - VI ZR 174/97]; NJW 98, 3649 [BGH 29.09.1998 - XI ZR 367/97]), elektronische Form (Hs 2; § 126a), Kündigung per beA (LAG MV 9.5.23 – 2 Sa 146/22, NZA-RR 23, 472). Eine Vollmachtserteilung selbst bedarf nicht der Schriftform (§ 167 II), sie muss aber auf der Urkunde andeutungsweise zum Ausdruck kommen (BAG NZA 17, 783 [BAG 15.12.2016 - 8 AZR 612/15]; 08, 403 [BAG 13.12.2007 - 6 AZR 145/07]). Ein Arbeitsverhältnis wird nicht durch mehrfache mündliche Eigenkündigungen des ArbN aufgelöst (NZA-RR 18, 76 [LAG Hamm 28.04.2017 - 1 Sa 1524/16]). Ein gerichtlicher Vergleich wahrt die Schriftform (BAG NZA 07, 467 [BAG 23.11.2006 - 6 AZR 394/06]).
D. Rechtsfolgen eines Verstoßes.
Rn 5
Kündigung oder Auflösungsvertrag ohne Schriftform ist unheilbar nichtig, § 125 1 (BAG NZA 05, 162 [BAG 16.09.2004 - 2 AZR 659/03]), auch Kündigungserklärungsfristen (vgl § 626 II, ferner § 88 III SGB IX) werden nicht gehemmt. Erforderlich ist neue form- und ggf fristgerechte Kündigung (BAG AP Nr 71 zu § 1 KSchG 1969). Umdeutung einer formunwirksamen Kündigung in eine Anfechtung ist möglich (ErfK/Müller-Glöge § 623 Rz 23).
Rn 6
Für die Rüge der Formunwirksamkeit gilt die Dreiwochenfrist (§ 4 KSchG) nicht, nur eine ›schriftliche‹ Kündigung löst die Frist aus (BAG NZA 09, 1146 [BAG 26.03.2009 - 2 AZR 403/07]), jedoch ist Verwirkung (BAG AP Nr 69 zu § 4 KSchG 1969) oder Treuwidrigkeit (BAG NZA 11, 874 [BAG 15.03.2011 - 10 AZB 32/10]) möglich.