aa) Einheitspreisvertrag.
Rn 38
Der Einheitspreisvertrag, bei dem es sich nach herkömmlichem, an § 2 II VOB/B anknüpfendem Verständnis um den Normaltyp des Bauvertrages handeln soll (Hamm BauR 02, 319, 320; Ingenstau/Korbion/Keldungs Teil B, § 2 Abs 2 Rz 1; krit zu Recht: Horsch/Oberhauser Jahrbuch Baurecht 99, 136; jedenfalls besteht trotz § 2 II keine tatsächliche Vermutung für das Zustandekommen einer Einheitspreisabrede – Kapellmann/Messerschmidt/Kapellman Teil B, § 2 Rz 205), basiert idR auf den in der Leistungsbeschreibung (Leistungsverzeichnis, Baupläne, Baubeschreibungen, Verhandlungsprotokollen) niedergelegten Ausführungsvorgaben des Bestellers. Allerdings ergibt sich der Vertragspreis erst nach der Fertigstellung der Arbeiten aus der Summe der im Leistungsverzeichnis den einzelnen Leistungspositionen zugewiesenen Positionspreise, die sich wiederum aus dem Produkt der Einheitspreise mit den nach Aufmaß tatsächlich angefallenen Massen (Vordersätze) errechnen. Anders ausgedrückt: Beim Einheitspreisvertrag ist die Vergütung durch die Festlegung der Einheitspreise für die den einzelnen Leistungspositionen zugeordneten Teilleistungen ›bestimmt‹ iSd § 631. Gleichwohl wissen die Vertragsparteien bei Vertragsschluss nicht, wie hoch die letztlich zu zahlende Vergütung sein wird, weil für die Preisbildung (vereinbarungsgemäß!) nicht die im Leistungsverzeichnis in Ansatz gebrachten Mengen und Massen (Vordersätze), sondern die tatsächlichen Ausführungsmengen maßgeblich sind (BGH NJW 96, 1282 [BGH 21.12.1995 - VII ZR 198/94]; vgl § 2 II VOB/B). Das bedeutet in rechtlicher Konsequenz, dass Mengen- und Massenabweichungen beim Einheitspreisvertrag strukturell von der Preisvereinbarung der Parteien erfasst sind, die damit wechselseitig das Risiko für Unzulänglichkeiten der Ermittlung des vertraglich zugrunde gelegten Leistungsumfangs übernommen haben. Eine Anpassung der Vergütung kommt insoweit also nur in Betracht, wenn in besonders gelagerten Einzelfällen die zu Geschäftsgrundlage zu rechnende Äquivalenzerwartung der Vertragsparteien tangiert und nach allg Grundsätzen eine Vertragsanpassung gem § 313 II veranlasst ist (Leupertz/Merkens § 9 Rz 26; iE anders beim VOB/B-Vertrag, wo § 2 III eine Anpassung der Einheitspreise schon für Mengen- und Massenabweichungen von mehr als 10 % gewährt). Soweit indes Änderungen der im Leistungsverzeichnis niedergelegten Leistungspositionen (bspw: Bauplanänderungen; zusätzlich für die Erreichung des Bauerfolges erforderliche Leistungen) zu Mehraufwand führen, so liegt darin eine Abweichung vom vergütungspflichtigen Leistungsumfang (Bausoll), die nicht kalkulatorische Unzulänglichkeiten der Vordersätze (Mengenannahmen) betrifft. Hierfür kann der Unternehmer grds eine zusätzliche Vergütung beanspruchen, die er allerdings rechtsgeschäftlich mit dem Besteller vereinbaren muss (zur Verpflichtung des Bestellers, einen entspr Zusatzauftrag zu erteilen, vgl BGH BauR 00, 409, s.a. Rn 2). Sonst bleiben nur Ersatzansprüche aus GoA oder Bereicherungsrecht (hierzu ausf: Leupertz BauR 05, 775 ff). Zu Mehrvergütungsansprüchen des Unternehmers wegen der infolge eines Nachprüfungsverfahrens verzögerten Vergabe von Bauleistungen: BGH BauR 09, 1131; BauR 09, 1897; BauR 09, 1901; BauR 10, 1921; BauR 10, 1929; BauR 09, 1908 – Verhandlungsverfahren.
bb) Pauschalvertrag.
Rn 39
Beim Pauschalpreisvertrag ist die Vergütung im Unterschied zum Einheitspreisvertrag betragsmäßig bestimmt. Das beantwortet freilich nicht die Frage, für welche Leistungen der solcherart festgelegte Werklohn geschuldet ist. Insoweit kommt es auf die Struktur des Pauschalvertrages an. Es ist zu unterscheiden zwischen Detail- und Globalpauschalverträgen.
Rn 40
Dem Detailpauschalvertrag liegt – ebenso wie dem Einheitspreisvertrag (Rn 38) – eine detaillierte Leistungsbeschreibung mit konkreten Ausführungsvorgaben zugrunde. Allerdings ist die vertraglich geschuldete Vergütung im Unterschied zum Einheitspreisvertrag durch die Pauschalierung des Gesamtpreises von den tatsächlich für die vertragsgerechte Bauausführung erforderlichen Mengen und Massen abgekoppelt. Mengenabweichungen haben also keinen Einfluss auf den pauschalierten Vertragspreis (vgl § 2 VII Nr 1 VOB/B). Abw davon soll auch der vereinbarte Pauschalpreis nur die sich aus der detaillierten Leistungsbeschreibung ergebenden Mengenvorgaben (Vordersätze) abdecken, wenn der Unternehmer trotz Verlangen vom Besteller keine Mengenermittlungsgrundlagen mitgeteilt bekommt und er deshalb den Preis nicht verlässlich kalkulieren kann (sog ›Scheinpauschale‹ – Kapellmann/Messerschmidt/Markus Teil B, § 2 Rz 484). Das erscheint problematisch und ist mit dem Ergebnis eines ›verkappten Einheitspreisvertrages‹ nur dann gerechtfertigt, wenn die Auslegung des Vertrages im Einzelfall ergibt, dass die Vertragsparteien keine Pauschalierung ioS gewollt haben. Denn es darf nicht übersehen werden, dass es den Vertragsparteien nach allg Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre frei steht, auch unkalkulierbare Risiken zu übernehmen (BGH BauR 97, 126 – ›Kamme...