Rn 3
Maßgebend für das Zustandekommen eines wirksamen Werkvertrages sind die allg Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre – §§ 104 ff. Unternehmer und Besteller müssen sich also mit Angebot und Annahme (§§ 145 ff) über die wesentlichen Vertragsbedingungen (essentialia negotii, vgl Vor §§ 145 ff Rn 42, § 145 Rn 4) einigen, wozu außer der Bestimmung der werkvertraglichen Leistungsverpflichtung des Unternehmers (vgl zu nicht bestimmten oder objektiv bestimmbaren Architektenleistungen: BGH BauR 2015, 1352) grds auch die hierfür vom Besteller als Gegenleistung zu zahlende Vergütung gehört (§ 631 I; s.o. Rn 2 und Rn 35 ff). Bei der öffentlichen Vergabe erfolgt die Annahme des Angebots durch den Zuschlag – zB § 28 VOB/A. Verzögert sich die Vergabe von Bauleistungen infolge eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens, erfolgt der Zuschlag auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können (BGH BauR 09, 1131; BauR 09, 1897; BauR 09, 1901; BauR 10, 1921; BauR 10, 1929) und der Auftraggeber daher im Zuschlagschreiben eine neue Bauzeit erwähnt (BGH BauR 10, 1921) oder auf ›später noch mitzuteilende exakte Fristen‹ hinweist (BGH BauR 11, 503). Zum Zustandekommen eines Werkvertrages im Wege einer Internetauktion: OLG Hamm BauR 07, 1048; zu den Wirkungen eines kaufm Bestätigungsschreibens: Oldbg BauR 07, 1742; zur Zurechenbarkeit des vollmachtlosen Vertreterhandelns nach den Grundsätzen des kaufm Bestätigungsschreibens: BGH BauR 11, 669. Für den Werkvertrag gilt die sich aus § 632 I ergebende Besonderheit, dass die Vertragsparteien keine Vergütungsvereinbarung treffen müssen, um einen wirksamen Werkvertrag zu schließen (Ddorf NZBau 02, 279 [OLG Düsseldorf 20.08.2001 - 23 U 214/00]). Vielmehr reicht es aus, wenn die Herstellung des ausbedungenen Werkes nach den Umständen nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist (iE dazu: § 632 Rn 3 ff). Solche Umstände muss der Unternehmer darlegen und beweisen, wobei sich insbes der gewerbliche Unternehmer idR auf den Erfahrungssatz der Entgeltlichkeit berufen kann (hierzu: BGH BauR 87, 454; ausf: Kniffka/Jurgeleit/v Rintelen § 632 Rz 35). Demgegenüber trägt nach Auffassung des BGH (BauR 87, 454) der Besteller die Beweislast für eine die Fiktion des § 632 I beseitigende Unentgeltlichkeitsabrede (krit hierzu: Kniffka/Jurgeleit/v Rintelen § 632 Rz 40). Allerdings muss in Abgrenzung zum Gefälligkeitsverhältnis in jedem Fall ein Rechtsbindungswille der Vertragsparteien gegeben sein. Daran kann es im Einzelfall fehlen, wenn der Unternehmer Bauleistungen nicht in Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit, sondern auf der Grundlage freundschaftlicher, nachbarschaftlicher oder verwandtschaftlicher Beziehungen zum Besteller erbringt (vgl hierzu: BGH NJW 85, 1778; Celle BauR 02, 1427; Köln NJW-RR 94, 1239, 1240 – keine unentgeltliche Gefälligkeit bei Leistungen von bedeutendem Wert unter Einsatz eigener Finanzmittel).
Rn 4
Daran anknüpfend stellt sich insbes im Zusammenhang mit Architektenleistungen oft die Frage, wann der Bereich der unentgeltlichen Akquisition, dh der werbenden Tätigkeit endet. Erbringt der Architekt solche Leistungen (zumeist Grundlagenermittlung oder Vorentwürfe – Lph 1, 2 nach § 33 HOAI) lediglich in der Erwartung, dadurch den Abschluss eines weitergehenden Architektenvertrages zu befördern, so handelt es sich nach der – allerdings oft bedenklich weitgehenden – Rspr der Instanzgerichte um ›Hoffnungsinvestitionen in die Zukunft‹ ohne rechtsgeschäftliche Grundlage, die dementsprechend vergütungslos bleiben (vgl: Celle BauR 04, 361; Ddorf BauR 03, 1251; Dresden BauR 01, 1769; Hamm NZBau 01, 508). Ob das der Fall ist, muss im Einzelfall unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände ermittelt werden (BGH BauR 99, 1319, 1320; Kobl IBR 05, 428; Thode/Wirth/Kuffer/Schwenker § 4 Rz 95 mwN). Dabei kann allein aus der Entgegennahme von Vorentwürfen nicht ohne Weiteres auf den Willen des Bauherrn geschlossen werden, ein evtl darin liegendes Vertragsangebot anzunehmen (BGH BauR 99, 1319, 1320). Nicht mehr im vergütungsfreien akquisitorischen Bereich anzusiedeln ist es hingegen, wenn sich der Bauherr die Planungsleistungen iR einer Bauvoranfrage (BGH BauR 97, 1060; IBR 00, 331) oder einer Genehmigung mit Ausnahmen von den Festsetzungen des Bebauungsplans (Stuttg BauR 05, 1202) zu Nutzen macht. Gleiches gilt, wenn der Bauherr die vom Architekten erbetenen Planungsleistungen zur Einschätzung der Baukosten verwendet (Stuttg BauR 05, 1202). Ob ein Architektenvertrag konkludent durch die Entgegennahme von Leistungen geschlossen wurde, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln (BGH NJW-RR 08, 110 [BGH 11.10.2007 - VII ZR 143/06]). Darlegungs- und beweispflichtig für einen Vertragsschluss mit wechselseitigem Rechtsbindungswillen ist der Architekt (BGH NJW-RR 05, 19), für den allerdings zumindest im Ausgangspunkt ebenfalls die Vermutung spricht, dass er in aller Regel nur entgeltlich arbeitet (BGH NJW 87, 2742; s Rn 3).
Rn 5
Kein vollwirksame...