Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 632a BG ... / II. Vertragsgemäß erbrachte Leistung/Leistungsverweigerungsrecht (Abs 1 S 1–4).

Rn 7

Gem § 632a I 1 steht dem Unternehmer ein Anspruch auf Abschlagszahlung für die nach dem Vertag geschuldeten und erbrachte Leistungen zu. Das sind grds alle Leistungen, die der Unternehmer zum vertraglich vereinbarten Preis schuldet einschließlich etwaiger Mehr- bzw Zusatzleistungen, für die er eine gesonderte Vergütung beanspruchen kann (Grüneberg/Retzlaff § 632a Rz 5 f; Ingenstau/Korbion/U. Locher § 16 I Rz 6 – für den VOB/B-Vertrag). Aus I 2 folgt, dass Abschläge im Ausgangspunkt auch für mangelhaft ausgeführte Teilleistungen zu zahlen sind. Soweit die Leistungen des Unternehmers mangelhaft sind, steht dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht aus §§ 320, 641 III in Höhe der (voraussichtlichen) Mängelbeseitigungskosten nebst Druckzuschlag zu – § 632a I 3, 4 (BeckOKBGB/Voit § 623a Rz 7; NK-BGB/Raab § 632a Rz 15; Kniffka ZfBR 00, 227, 229; Motzke NZBau 00, 489, 491). Die Unterscheidung in § 632a I aF zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln ist entfallen; der Besteller muss also auch dann den Vertragspreis für die erbrachten Leistungen abzgl der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nebst Druckzuschlag bezahlen, wenn die feststellbaren Mängel wesentlich sind (zur vormaligen Rechtslage s § 632a Rz 6 [14. Aufl]).

Rn 8

Das Recht, Abschlagszahlungen verlangen zu können, führt rechtsdogmatisch zu einer Durchbrechung der vertragstypischen Vorleistungspflicht des Unternehmers. Er soll zur Abminderung seines Vorfinanzierungsrisikos schon vor der an die Abnahme der Werkleistungen geknüpften Fälligkeit seines Werklohnanspruchs eine (vorläufige) Vergütung für fertig gestellte Teilleistungen erhalten. Theoretisch hätte der Gesetzgeber es dabei belassen und den Besteller mit der Geltendmachung von eventuellen Mängelrechten auf die Schlussabrechnung des Unternehmers verweisen können. Dann freilich müsste der Besteller das Risiko tragen, mangelbedingt überzahlte Abschläge vom insolventen Unternehmer nicht mehr zurückerlangen zu können. Um dem zu begegnen, verknüpft das Gesetz die Abschlagsforderungen des Unternehmers durch § 632a I 2 bis 4 mit der mangelfreien Erbringung der abgerechneten Teilleistungen. Das ist im Grundsatz zwar interessengerecht, bei näherer Betrachtung allerdings nicht unproblematisch, weil die Leistungen des Unternehmers nach der gesetzlichen Systematik erst mit dem Eintritt der Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs des Bestellers frei von Mängeln sein müssen (vgl § 633 Rn 7) und es im Einzelfall schwierig zu beantworten sein wird, ob die in die Abschlagsforderung eingeflossenen Teilleistungen den berechtigten Erwartungen des Bestellers an ein funktionstaugliches Gesamtwerk genügen oder nicht. Gleichwohl ist es in der Sache richtig und gerechtfertigt, dass der Besteller den Abschlagsforderungen des Unternehmers ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der voraussichtlichen Kosten für die Beseitigung feststellbarer Mängel nebst Druckzuschlag entgegenhalten kann – §§ 632a I 4, 641 III.