Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 633 BGB ... / 1. Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts.

Rn 2

Der Regelungsbereich des werkvertraglichen Mängelhaftungsrechts ist in mehrfacher Weise begrenzt. Er umfasst – selbstverständlich – zunächst nur die Fälle, in denen überhaupt Werkvertragsrecht Anwendung findet. Das ist in der Praxis indes nicht immer leicht zu entscheiden, wie die mannigfaltigen Abgrenzungsprobleme gerade bei häufig auftretenden gemischten Verträgen zeigen (s iE Vor §§ 631–651 Rn 5 ff). An der besonders virulenten Schnittstelle zwischen Werkvertrag und Kauf (vgl Vor §§ 631–651 Rn 6 u 15) ist zudem § 651 zu beachten, wodurch Lieferverträge über bewegliche Sachen selbst dann weitgehend dem Kaufrecht unterstellt sind, wenn mit ihnen eine auf die Sache bezogene Herstellungsverpflichtung einhergeht (s iE § 651 Rn 3 ff).

Rn 3

Die präzise Unterscheidung zwischen werk- und kaufvertraglichen Leistungspflichten ist trotz der vom Gesetzgeber mit der Schuldrechtsmodernisierung gerade insoweit angestrebten (allerdings in vielen Punkten verfehlten) Vereinheitlichung des Schuldrechts entgegen der in diesem Punkt oft indolenten Vertrags- und Rechtspraxis gerade für das Sachmängelhaftungsrecht keineswegs obsolet geworden. Zu nennen sind Divergenzen hinsichtlich des Zeitpunkts des Gefahrübergangs (Werkvertrag: bei Abnahme – § 644 I 1; Kaufvertrag: bei Ablieferung/Versendung – §§ 446, 447), des Rechtsverlustes bei Mangelkenntnis (Werkvertrag: positive Kenntnis – § 640 II; Kaufvertrag: grob fahrlässige Unkenntnis reicht – § 442) und des Wahlrechts betreffend die Art und den Umfang der (geschuldeten) Nacherfüllung (Werkvertrag: Unternehmer – § 635 I; Kaufrecht: Käufer – § 439 I; zu den Rechtsfolgen: Köln BauR 06, 687; zu weitgehend: OLG Karlsr BauR 05, 109; vgl auch Leupertz BauR 06, 1648, 1653f). Das Kaufvertragsrecht kennt keine Selbstvornahme, keinen Kostenersatz und dementspr auch keine Vorschusspflicht (§ 637 III), die indes gerade für die Abwicklung von nicht selten kostenintensiven baubezogenen Mängeln von großer praktischer Bedeutung für den Bauherrn sein kann. Für den beiderseitigen Handelskauf droht bei Verstößen gegen die sich aus §§ 377 ff HGB ergebenden Prüfungs- und Anzeigepflichten für den Käufer der totale Rechtsverlust. Weil das auch für Vertragskonstellationen im Regelungsbereich des § 651 (vgl § 381 II HGB) gilt, läuft der nach Werkvertragsrecht wegen Mängeln der von ihm beschafften Bauteile oder Baustoffe in Anspruch genommene Werkunternehmer mit uU desaströsen Folgen Gefahr, den Schaden nicht an seinen Lieferanten weitergegeben zu können (vgl Dresd IBR 00, 228 – Frauenkirche; iE Leupertz BauR 06, 1648, 1654f). Und schließlich können die Parteien eines (reinen) Kaufvertrages wegen der strukturellen Unterschiede zum Werkvertrag und der dadurch bedingten Verschiebung des gesetzlichen Leitbildes die VOB/B mit den darin enthaltenen Sonderreglungen zum Sachmängelhaftungsrecht (§§ 4, 13 VOB/B) kaum wirksam vereinbaren (vgl Thode NZBau 02, 360, 362).