Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 635 BGB ... / 1. Voraussetzungen/Nacherfüllungsverlangen.

Rn 2

Der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers setzt einen wirksamen Werkvertrag (§ 631n 3 ff) und das Vorliegen eines Mangels (§ 633 Rn 13 ff) voraus. Dann ist der Unternehmer gem § 635 I zur Nacherfüllung verpflichtet, wenn der Besteller sie verlangt. Dieses Nacherfüllungsverlangen ist eine geschäftsähnliche Handlung, auf welche die allg Regeln über Willenserklärungen entspr anzuwenden sind (BGH BauR 02, 945, 948). Aus ihr muss hervorgehen, dass der Besteller die Werkleistungen als nicht vertragsgerecht ansieht und Abhilfe verlangt (BGH WM 78, 953). Demggü ist es nicht erforderlich, dass der Besteller einen in die Verantwortung des in Anspruch genommenen Unternehmers fallenden Ausführungsfehler, die technischen Ursachen für den Mangel (BGH NJW-RR 03, 1239; s allerdings Hambg BauR 05, 1339 – zu den Anforderungen an einen tauglichen Prozessvortrag des Bestellers bei unaufgeklärten Verursachungsbeiträgen mehrerer Unternehmer für den gerügten Mangel; hierzu auch: Putzier BauR 04, 1060) oder gar den Umfang der erforderlichen Nachbesserungsarbeiten aufzeigt. Vielmehr reicht eine nachprüfbare Beschreibung der Mangelerscheinungen aus (Symptomtheorie – BGH BauR 03, 693, 694; BauR 02, 613, 617; BauR 00, 261), die allerdings soweit konkretisiert sein müssen, dass der Unternehmer in die Lage versetzt wird, die Mangelursachen eigenständig zu ermitteln und die damit in Zusammenhang stehenden Werkmängel zu beseitigen (BGH BauR 98, 632, 633; BauR 82, 66, 67; Celle MDR 01, 686). Der Besteller tut gut daran, es dabei zu belassen. Nur so kommen ihm nämlich uneingeschränkt die Vorteile der Symptomtheorie zugute, deren Konsequenz ua darin besteht, dass der Unternehmer sämtliche in einem ursächlichen Zusammenhang mit den beschriebenen Mangelsymptomen stehenden Mängel (seines Werkes!) und Mangelursachen beseitigen muss (BGH NJW-RR 97, 1376), und zwar unabhängig davon, ob dem Besteller die Ursachen bekannt waren oder nicht. Zu den Besonderheiten für die gerichtliche Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs: Leupertz/Merkens § 14 Rz 1 ff; § 15 Rz 4 f.

Rn 3

Ein Nacherfüllungsanspruch besteht nicht, wenn die Nacherfüllung unmöglich oder für den Unternehmer unzumutbar ist (Rn 7 ff). Er erlischt, wenn der Besteller (wirksam) vom Vertrag zurücktritt, mindert oder Schadensersatz statt der Leistung beansprucht (iE hierzu § 634 Rn 3 ff). Die vorzeitige Beendigung des Vertrages (insbes durch Kündigung gem § 643, § 649) lässt den Anspruch auf Beseitigung von Mängeln an dem bereits erstellten Teilleistungen grds unberührt; der Nacherfüllungsanspruch kann nach Kündigung auch schon vor der Abnahme geltend gemacht werden (BGH NJW 88, 140; Hamm NJW-RR 95, 724 – vgl § 633 Rn 7 aE; zur Abnahmepflicht bei gekündigtem Bauvertrag: BGH NJW 03, 1450, 1452 [BGH 19.12.2002 - VII ZR 103/00]; grds zur Geltendmachung eines Nacherfüllungsanspruchs vor Abnahme: § 633 Rn 5 ff).