Gesetzestext
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
A. Allgemeines/Überblick.
Rn 1
§ 635 I stellt klar, dass die unter den Voraussetzungen der §§ 633 II, 634 Nr 1 geschuldete Nacherfüllung nach Wahl des Unternehmers (anders § 439 I – Wahlrecht des Käufers!) im Wege der Mängelbeseitigung oder durch Neuherstellung des Werkes erfolgen kann (dazu Rn 2 ff). § 635 II betrifft den Nacherfüllungsaufwand (dazu Rn 5 f). § 635 III begründet ein Verweigerungsrecht des Unternehmers, das neben die in § 275 II, III geregelten Fälle der Unmöglichkeit tritt (dazu Rn 7 ff). § 635 IV betrifft die Rechtsfolgen der Neuherstellung iSd § 635 I (dazu Rn 10). Allg zum Anwendungsbereich des Sachmängelhaftungsrechts § 633 Rn 2 ff; für das Verhältnis der Sachmängelrechte zum allg Leistungsstörungsrecht s § 633 Rn 4 ff, zum Verhältnis der Mängelrechte zueinander § 634 Rn 2 ff.
B. Regelungsgehalt.
I. Nacherfüllungsanspruch (Abs 1).
1. Voraussetzungen/Nacherfüllungsverlangen.
Rn 2
Der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers setzt einen wirksamen Werkvertrag (§ 631n 3 ff) und das Vorliegen eines Mangels (§ 633 Rn 13 ff) voraus. Dann ist der Unternehmer gem § 635 I zur Nacherfüllung verpflichtet, wenn der Besteller sie verlangt. Dieses Nacherfüllungsverlangen ist eine geschäftsähnliche Handlung, auf welche die allg Regeln über Willenserklärungen entspr anzuwenden sind (BGH BauR 02, 945, 948). Aus ihr muss hervorgehen, dass der Besteller die Werkleistungen als nicht vertragsgerecht ansieht und Abhilfe verlangt (BGH WM 78, 953). Demggü ist es nicht erforderlich, dass der Besteller einen in die Verantwortung des in Anspruch genommenen Unternehmers fallenden Ausführungsfehler, die technischen Ursachen für den Mangel (BGH NJW-RR 03, 1239; s allerdings Hambg BauR 05, 1339 – zu den Anforderungen an einen tauglichen Prozessvortrag des Bestellers bei unaufgeklärten Verursachungsbeiträgen mehrerer Unternehmer für den gerügten Mangel; hierzu auch: Putzier BauR 04, 1060) oder gar den Umfang der erforderlichen Nachbesserungsarbeiten aufzeigt. Vielmehr reicht eine nachprüfbare Beschreibung der Mangelerscheinungen aus (Symptomtheorie – BGH BauR 03, 693, 694; BauR 02, 613, 617; BauR 00, 261), die allerdings soweit konkretisiert sein müssen, dass der Unternehmer in die Lage versetzt wird, die Mangelursachen eigenständig zu ermitteln und die damit in Zusammenhang stehenden Werkmängel zu beseitigen (BGH BauR 98, 632, 633; BauR 82, 66, 67; Celle MDR 01, 686). Der Besteller tut gut daran, es dabei zu belassen. Nur so kommen ihm nämlich uneingeschränkt die Vorteile der Symptomtheorie zugute, deren Konsequenz ua darin besteht, dass der Unternehmer sämtliche in einem ursächlichen Zusammenhang mit den beschriebenen Mangelsymptomen stehenden Mängel (seines Werkes!) und Mangelursachen beseitigen muss (BGH NJW-RR 97, 1376), und zwar unabhängig davon, ob dem Besteller die Ursachen bekannt waren oder nicht. Zu den Besonderheiten für die gerichtliche Geltendmachung des Nacherfüllungsanspruchs: Leupertz/Merkens § 14 Rz 1 ff; § 15 Rz 4 f.
Rn 3
Ein Nacherfüllungsanspruch besteht nicht, wenn die Nacherfüllung unmöglich oder für den Unternehmer unzumutbar ist (Rn 7 ff). Er erlischt, wenn der Besteller (wirksam) vom Vertrag zurücktritt, mindert oder Schadensersatz statt der Leistung beansprucht (iE hierzu § 634 Rn 3 ff). Die vorzeitige Beendigung des Vertrages (insbes durch Kündigung gem § 643, § 649) lässt den Anspruch auf Beseitigung von Mängeln an dem bereits erstellten Teilleistungen grds unberührt; der Nacherfüllungsanspruch kann nach Kündigung auch schon vor der Abnahme geltend gemacht werden (BGH NJW 88, 140; Hamm NJW-RR 95, 724 – vgl § 633 Rn 7 aE; zur Abnahmepflicht bei gekündigtem Bauvertrag: BGH NJW 03, 1450, 1452 [BGH 19.12.2002 - VII ZR 103/00]; grds zur Geltendmachung eines Nacherfüllungsanspruchs vor Abnahme: § 633 Rn 5 ff).
2. Inhalt.
Rn 4
Der Nacherfüllungsanspruch ist ein modifizierter Erfüllungsanspruch, der die vertraglichen Leistungspflichten des Unternehmers auf die Zeit nach der Abnahme erstreckt und auf das in diesem Zeitpunkt bestehende Werk konkretisiert (Grüneberg/Retzlaff § 634 Rz 11; zur zeitlichen Abgrenzung zwischen werkvertraglichen Mängelrechten und den allg Vorschriften des Leistungsstörungsrechts – § 633 Rn 4 ff). Nacherfüllung bedeutet entweder Neuherstellung oder Mangelbeseitigung (§ 635 I), wobei der Unternehmer grds zwischen beiden Varianten wählen kann (anders § 439 I für den Kauf = Wahlrecht des Käufers). Darüber hinaus unterliegt es seiner Entscheidung, auf welche Weise er Mängel beseitigt, solange seine Nachbesserungsbemühungen zu einem vertragsge...