1. Ausdrückliche Abnahme/Stellvertretung.
Rn 8
Es ist Sache des Bestellers, die Abnahme zu erklären (s hierzu Rn 2), indem er – nicht notwendig unter Verwendung des Begriffs ›Abnahme‹ – unmissverständlich zu erkennen gibt, die Werkleistungen des Unternehmers als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptieren zu wollen. Er kann sich insoweit nach allg Grundsätzen durch Dritte vertreten lassen, was grds die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht voraussetzt (BGH NJW-RR 00, 164 [BGH 27.05.1999 - VII ZR 291/97]). Das gilt auch für von ihm beschäftigte Architekten und Bauleiter, die nicht schon kraft ihres Leistungsauftrages mit einer sog ›originären Vollmacht‹ ausgestattet sind (BGHZ 68, 169; Ddorf BauR 97, 647, 648). Allerdings kann sich ihre Vertretungsmacht uU nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergeben (BGH BauR 99, 1300). Nach Auffassung des OLG Köln (NJW-RR 97, 756; ebenso: Grüneberg/Retzlaff § 640 Rz 5) soll das fertig gestellte Werk des Subunternehmers im Verhältnis zum Generalunternehmer als abgenommen gelten, wenn der Auftraggeber des Generalunternehmers das die Werkleistungen des Subunternehmers umfassende Gesamtgewerk abnimmt. Das erscheint bedenklich, weil damit der Boden der Rechtsgeschäftslehre verlassen wäre, zumal der Hauptunternehmer auch nach der Abnahme evtl Mängelrechten seines Auftraggebers wegen Mängeln am Gewerk des Subunternehmers ausgesetzt sein kann und es deshalb seiner rechtsgeschäftlichen Entscheidung überlassen bleiben muss, ob er dessen Werkleistungen abnahmen will oder nicht (mit Recht abl deshalb: Hamm BauR 07, 1617). IÜ besteht nach jetziger Rechtslage kein praktisches Bedürfnis mehr für eine solcherart übergeleitete Abnahme, weil der Subunternehmer diese unmittelbar über § 640 II erzwingen kann. Bei Wohnungseigentumsgemeinschaften ist jeder Erwerber Besteller ioS und deshalb berechtigt und verpflichtet, sein Sondereigentum sowie seinen Anteil am Gemeinschaftseigentum abzunehmen (BGH NJW 85, 1551 [BGH 21.02.1985 - VII ZR 72/84]). Abweichende Vereinbarungen in AGB des Bauträgers, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vom Bauträger bestimmbaren Erstverwalter/Dritten für alle Erwerber erfolgen soll, sind gem § 307 I unwirksam (BGH BauR 13, 2020). Das gilt ganz allgemein für AGB des Bauträgers, mit denen spätere Erwerber (›Nachzügler‹) an eine bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums gebunden werden sollen (BGH BauR 16, 1013).
2. Konkludente Abnahme.
Rn 9
Insbes bei kleinteiligen Werkverträgen mit Baubezug und erst recht im Zusammenhang mit Leistungen von Architekten und Ingenieuren findet eine ausdrückliche Abnahme regelmäßig nicht statt. Dann stellt sich – oft erst im Prozess – die Frage, ob der Besteller die Werkleistungen wenigstens konkludent durch schlüssiges Verhalten abgenommen hat. Das ist der Fall, wenn der Unternehmer aus dem Verhalten des Bestellers nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 133, 157) auf die Billigung der Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß schließen darf (BGH NJW 74, 95; zuletzt für die Entgegennahme von Bauunterlagen vom Arch: BGH BauR 2014, 1023). Weil es sich dabei um eine rechtsgeschäftliche Abnahme handelt, muss die Abnahmereife hierfür grds nicht vorliegen, wenngleich sich bei nicht fertig gestellten Werkleistungen oder bei Vorhandensein erkennbarer schwerwiegender Mängel regelmäßig kein rechtsgeschäftlicher Abnahmewillen des Bestellers wird feststellen lassen (BGH NJW-RR 04, 782 – Funktionsmängel; BauR 95, 91; Hamm BauR 93, 604). Gleiches gilt iE, wenn die Leistung noch nicht vollständig erbracht wurde (BGH BauR 11, 876) oder nicht voll funktionsfähig ist (BGH MDR 14, 1131 – für Softwarevertrag). Kleinere, die Gebrauchsfähigkeit nicht beeinträchtigende Mängel und Restarbeiten von untergeordneter Bedeutung stehen einer schlüssigen Abnahme indes selbst dann nicht unbedingt entgegen, wenn sie gerügt worden sind (Hamm NJW-RR 95, 1233; Köln BauR 92, 514), ohne dass der Besteller damit erkennbar eine (endgültige) Verweigerung der Abnahme zum Ausdruck bringen wollte (dann kein Abnahmewille – BGH NJW-RR 96, 883 [BGH 25.04.1996 - X ZR 59/94]).
Rn 10
Eine konkludente Abnahme idS kann sich insbes aus der beanstandungslosen Ingebrauchnahme des fertigen Gewerkes ergeben (BGH BauR 04, 337, 339; NJW 85, 731; Kobl NJW-RR 94, 786; enger: KG IBR 07, 476), allerdings nicht bereits durch die erste Benutzungshandlung, sondern erst nach einer an den Umständen des Einzelfalles zu messenden, eine angemessene Prüfung der Werkleistungen ermöglichenden Nutzungsdauer (BGH NJW 92, 1078; NJW 85, 731, 732; BGH BauR 13, 2031 – zu Planungsleistungen des Architekten; Brandbg BauR 07, 1582 – Außenanlagen; Hamm NJW-RR 95, 783; OLG Ddorf BauR 94, 771 – jeweils für Bauleistungen; München NJW 91, 2158 – Software; Ddorf NJW 95, 782 – Kfz-Reparatur; BGH WM 92, 1579 – Gutachten). Eine schlüssige Abnahme durch Benutzung kommt kaum in Betracht, soweit und solange der Besteller faktisch zur Nutzung gezwungen ist (BGH BauR 94, 242, 244; NJW 79, 549; Hamm BauR 07, 1617)...