1. Grundlagen.
Rn 6
Nach wirksamer Kündigung kann der Unternehmer grds die vereinbarte Vergütung beanspruchen – § 648 2 Hs 1. Er muss sich aber hinsichtlich der noch nicht erbrachten Leistungen ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb anrechnen lassen – § 648 2 Hs 2. Hieraus ergeben sich für den gekündigten Werkvertrag besondere Anforderungen an eine nachprüfbare, im Prozess schlüssige Abrechnung der Vergütung, weil die durch § 648 vorgezeichnete Unterscheidung zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen den Unternehmer – wenn er sich nicht auf eine Vergütung nur für geleistete Arbeit beschränken will – dazu zwingt, seine Schlussrechnung in zwei Teile zu untergliedern. Diese muss zum einen nachvollziehbar erkennen lassen, welche Leistungen er erbracht hat und welche Vergütung er hierfür auf der Grundlage der vertraglichen Preisabsprachen beansprucht. Im zweiten Teil der Rechnung sind dann gesondert in entspr Weise die nicht erbrachten Leistungen mit den ihnen zuzuordnenden ersparten Aufwendungen und dem anderweitigen Erwerb prüffähig darzulegen (Zum Ganzen: BGH BauR 02, 1403, 1404; BauR 00, 726; NJW 99, 2036). Sodann ist es Sache des Gerichts, ggf im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO (Saarbr IBR 08, 426) zu ermitteln, in welcher Höhe die Werklohnforderung des Unternehmers in der Sache gerechtfertigt ist (BGH BauR 07, 1753 = NJW-RR 06, 1455). Diese Grundsätze gelten auch für einen Werkvertrag über die Bereitstellung, Gestaltung und Betreuung einer Internetpräsenz mit einer festgelegten Mindestvertragslaufzeit (BGH MDR 11, 648 [BGH 24.03.2011 - VII ZR 146/10]; NJW 2011, 915); in einem solchen Fall kann die nach 2 für erbrachte Leistungen zu zahlende Vergütung nicht nach den für die Zeit bis zur Kündigung vertraglich vereinbarten Ratenzahlungen bemessen werden (BGH NJW 11, 915 [BGH 27.01.2011 - VII ZR 133/10]).
2. Erbrachte Leistungen.
a) Unterscheidung nach Vertragstypen.
Rn 7
Die og Abrechnungsgrundsätze führen weitergehend dazu, dass der Unternehmer die vertraglich vereinbarten Preise den tatsächlich erbrachten und den kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen zuordnen muss. In welcher Weise das zu geschehen hat, hängt vom vertraglichen Preisgefüge und damit für den besonders praxisrelevanten Bereich der Bauleistungen entscheidend vom Vertragstyp ab (iE dazu: § 631 Rn 38 ff).
aa) Einheitspreisvertrag.
Rn 8
Beim gekündigten Einheitspreisvertrag folgt die Abrechnung der erbrachten Leistungen im Wesentlichen den Grundsätzen, die auch für den vollendeten Vertrag zu gelten haben. Vergütungspflichtig sind die erbrachten Massen und Mengen, die den einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses zuzuordnen und mit den hierfür vereinbarten Einheitspreisen zu multiplizieren sind. Das führt für nur teilweise ausgeführte Leistungspositionen uU zu Schwierigkeiten, weil der Unternehmer dann jedenfalls auf einen entspr Einwand des Bestellers konkret darlegen muss, aus welchen tatsächlichen Umständen sich die von ihm in Ansatz gebrachten Mengen und Massen ergeben. Das wird in aller Regel nur gelingen, wenn er rechtzeitig ein – im besten Falle gemeinsames (vgl § 14 Nr 2 1 VOB/B) – Aufmaß genommen hat.
bb) Pauschalvertrag.
Rn 9
Die soeben erläuterten Abrechnungsgrundsätze gelten im Ausgangspunkt auch für den Pauschalpreisvertrag. Maßgebend sind die vertraglichen Preise, die tätigkeitsbezogen auf die erbrachten Leistungen umgelegt werden müssen. Die Höhe der Vergütung ist also nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu ermitteln (BGH BauR 02, 1403, 1404; BauR 00, 726; NJW 99, 2036; NJW 77, 733). Der Unternehmer muss folglich in einem ersten Schritt durch Aufmaß die erbrachten Teilleistungen ermitteln und die hierfür geschuldete Vergütung sodann aus dem Pauschalpreis ›herausrechnen‹. Dazu muss er das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen (BGH BauR 02, 1695; BauR 00, 1182; BauR 99, 632). Hiervon abweichend hält der BGH es im Einzelfall für zulässig, dass der Unternehmer schlicht die nicht erbrachten Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung abzieht, sofern lediglich ganz geringfügige Leistungen ausstehen und keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten des Bestellers verdeckt werden können (BGH BauR 15, 109).
Rn 10
Beim Detail-Pauschalvertrag (dazu § 631 Rn 40) bereitet das zumeist keine besonderen Schwierigkeiten. Der Auftragnehmer kann dann nämlich idR auf sein Einheitspreisangebot zurückgreifen und nach den dort kalkulierten Einheitspreisen abrechnen. Er muss dann nur noch den üblicherweise in die Pauschale eingerechneten Nachlass prozentual vom Einheitspreis abziehen. Probleme entstehen immer dann, wenn im Ergebnis Massenmehrungen oder -minderungen entstanden sind, die – anders als beim Einheitspreisvertrag – beim Pauschalpreisvertrag zu keiner Veränderung des Vertragspreises führen (s § 631 Rn 2, 40). Dann dürfen sich solche Umstände auch beim gekündigten Pauschalpreisvertrag hinsichtlich der nur teilweise erbrachten Leistungen nicht zu Gunsten ein...