Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 650 BGB ... / A. Allgemeines.

Rn 1

§ 650 entspricht § 651 in der bis zur Einführung des neuen gesetzlichen Bauvertragsrechts zum 31.12.17 geltenden Fassung. Er wurde inhaltlich durch das SMG neu gefasst. MWv 1.1.22 ist die Vorschrift zur Umsetzung der EU-RL über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen (ABl 2019 L 136/1) um die Abs 2–4 ergänzt worden. Nach § 651 aF war bei Werkerstellung nebst Übernahme der Beschaffung des Materials durch den Unternehmer zu unterscheiden: Wurde eine vertretbare Sache hergestellt, fand Kaufrecht Anwendung, bei einer nicht vertretbaren Sache im Wesentlichen Werkvertragsrecht mit wenigen kaufrechtlichen Modifikationen; hatte der Unternehmer lediglich ›Zutaten‹ oder ›sonstige Nebensachen‹ zu beschaffen (so regelmäßig bei Bauverträgen, da das Grundstück als Hauptsache angesehen wurde), handelte es sich um einen Werkvertrag. Zweck der Neufassung war die Umsetzung der Vorgaben der VerbrauchsgüterkaufRL (1999/44/EG), wonach Verträge über die Lieferung beweglicher Sachen, die erst herzustellen oder zu erzeugen sind, insgesamt dem Kaufrecht unterstellt werden. Eine Unterscheidung nach Herkunft des Materials und Art der herzustellenden Sache findet nicht mehr statt. Die Abgrenzung von Kauf-, Werk- und Werkliefervertrag erfolgt anhand der Begriffe Herstellung/Erzeugung (Rn 4) und bewegliche Sache (Rn 7 ff). Daher findet nunmehr auch Kaufrecht Anwendung auf die Lieferung unvertretbarer Sachen, wie speziell vom Baustofflieferanten angefertigter Fenster mit besonderen Maßen, vorausgesetzt, es wird kein Einbau geschuldet (s Rn 4 ff; jedoch gelten über 3 bestimmte werkvertragliche Regelungen). Zeitlich gilt die Regelung nur für ab dem 1.1.02 geschlossene Verträge (Art 229 EGBGB § 5). Der Gesetzgeber hat über die Richtlinie hinausgehend auch Nicht-Verbraucherverträge in die Regelung einbezogen und dem Kaufrecht unterstellt (BGH BauR 09, 1581, 1584 – unter Hinweis auf BTDrs 14/6040, 267 f; aA: Erman/Schwenker § 651 Rz 5).

Rn 2

Ungeachtet der Angleichung der Mängelhaftung nach Kauf- und Werkvertragsrecht ist eine Abgrenzung der Vertragsarten aufgrund der jeweiligen Besonderheiten nach wie vor von Bedeutung. So gibt es nur beim Werkvertrag das Recht auf Selbstvornahme und Kostenvorschuss (§ 637), Anspruch auf Abschlagszahlungen (§ 632a), Sicherungsmöglichkeiten des Unternehmers über §§ 647 ff; auch tritt Fälligkeit der Vergütung erst nach Abnahme (§ 641) ein, es besteht eine Mitwirkungspflicht des Bestellers (§ 642) sowie ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649. Der Gefahrübergang erfolgt im Werkvertragsrecht mit Abnahme, im Kaufrecht mit Ablieferung, das Nacherfüllungswahlrecht liegt im Kaufrecht beim Käufer, beim Werkvertrag beim Unternehmer. Die Mängelrechte mit Ausnahme des Schadensersatzes entfallen im Werkvertragsrecht gem § 640 II nur bei positiver Kenntnis des Bestellers vom Mangel, im Kaufrecht entfallen der Mängelrechte schon bei grob fahrlässiger Unkenntnis (§ 442). Im Kaufrecht haftet der Verkäufer auch für Werbeaussagen des Herstellers (§ 434 I 3, keine entspr Regelung im Werkvertragsrecht), es finden die Rügepflichten der §§ 377, 381 II HGB Anwendung, beim Verbrauchsgüterkauf besteht die Möglichkeit des Rückgriffs gegen den Lieferanten über §§ 478 f.