Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 650f BG ... / IV. Sicherbare Ansprüche.

Rn 10

Sicherbar iSd § 650f I 1 sind zunächst alle vertraglichen Vergütungsansprüche des Unternehmers für von ihm zu erbringende Leistungen einschließlich der von ihnen abhängigen Nebenforderungen (insbes Zinsen: Frankf BauR 07, 1430 – auch Prozesskosten), die gem § 650f I 1 Hs 2 mit einem Pauschalbetrag von 10 % des sicherungsfähigen Werklohns anzusetzen sind, sofern sie dem Grunde nach bestehen. Abgesichert werden können alle nach dem Vertrag vergütungspflichtige und noch nicht bezahlte Leistungen, ob erbracht oder noch nicht erbracht. Im letzten Fall sind die voraussichtlichen Vergütungsansprüche maßgebend; für die Ermittlung der Höhe sind die vertraglichen Preisvereinbarungen heranzuziehen (vgl iE § 631 Rn 38 ff). Voraus- oder Abschlagszahlungen sind zu berücksichtigen (BGHZ 146, 24, 31 = BauR 01, 386). Auf die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs kommt es nicht an; ob der Besteller mangelbedingt die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben kann (§§ 320, 641 III), ist für das Sicherungsverlangen mithin ebenfalls ohne Belang (BTDrs 16/511, 17; ebenso: Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen Anh 1 Rz 176). Die Aufrechnung mit (mangelbedingten) Gegenansprüchen des Bestellers führt nur dann zu einer Verminderung des sicherbaren Anspruchs, wenn die Gegenforderung unstr oder rechtskräftig festgestellt ist – I 4 (BGH 17.8.23 – VII ZR 228/22 Rz 45 = BauR 23, 2075). Für die Minderung gilt nichts anderes (ebenso: Grüneberg/Retzlaff § 650f Rz 8). Im Fall einer Kündigung hat der Unternehmer die ihm nunmehr zustehende Vergütung (etwa § 648 S 2, § 650f V o § 648a V 2) (nur) schlüssig darzulegen; bei Streit über deren Grdlagen (auch über einen wichtigen Grd zur Kündigung) ist nicht aufzuklären, es sei denn, hierdurch träte keine Verzögerung ein (BGHZ 200, 274 = BauR 14, 992); für eine Schätzung gem § 287 ZPO ist kein Raum (BGH 17.8.23 – VII ZR 228/22 Rz 31–33 = BauR 23, 2075).

Rn 11

Gem § 650f I 1 umfasst die vom Besteller geschuldete Sicherheit auch eine evtl Vergütung für erteilte Zusatzaufträge (zu trennen von der Frage, ob diese von einer nach § 650f bereits erteilten Bürgschaft vor dem Hintergrund der Unzulässigkeit von nachträglichen Erweiterungen der Hauptschuld gesichert sind – das ist nach der Rspr (BGHZ 183, 341) regelmäßig nicht der Fall; Formulierungsvorschlag zur Einbeziehung bei Koppmann IBR 05, 682). Hierunter fallen auch Ansprüche nach § 2 V oder VI VOB/B iVm § 1 III oder IV 1 VOB/B, unabhängig davon, ob die in diesen Bestimmungen vorgesehene Vereinbarung über den neuen Preis bzw über die besondere Vergütung zustande kommt (BGH BauR 23, 466). Auch die für einen Zusatzauftrag nach § 632 II zu zahlende Vergütung ist umfasst (ebenso: Hofmann/Koppmann 119; Grüneberg/Retzlaff § 650f Rz 6). (aA: Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen Anh 1 Rz 178 ff). Gleiches dürfte für einen Anspruch gem § 650c gelten (ebenso BeckOGK/Mundt § 650f Rz 56 mN zum Streitstand). Im Prozess muss das Gericht in diesen Fällen nicht nur das Vorliegen eines Bauvertrags feststellen, sondern auch, ob der Rechtsgrund für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 V oder VI VOB/B gegeben ist, ob also insb wirksame Anordnungen des Auftraggebers iSv § 1 I oder IV 1 VOB/B vorliegen; dagegen reicht hinsichtlich der Höhe des Vergütungsanspruchs ein schlüssiger Vortrag des Auftragnehmers aus (BGH BauR 23, 466).

Rn 12

Nach I 2 sind auch Ansprüche gem § 650f absicherbar, die dem Unternehmer anstelle der Vergütung zustehen. Gemeint sind Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung gem § 281 (BTDrs 16/511, 17; Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen Anh 1 Rz 186) oder solche gem §§ 643, 645 II, wohl auch Entschädigungsansprüche nach § 642 (Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen Anh 1 Rz 184 hält diese für von I 1 erfasst; aA Fuchs BauR 12, 326). Nicht erfasst sind hingegen Ansprüche aus GoA oder aus §§ 812 ff und Schadensersatzansprüche gem § 280 ohne Bezug zur Erfüllung der werkvertraglichen Zahlungsverpflichtung des Bestellers (Grüneberg/Retzlaff § 650f Rz 6).