Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Rn 46
Voraussetzung für den Vergütungsanspruch des Maklers ist neben dem Vertragsschluss in Bezug auf den Hauptvertrag auch dessen Wirksamkeit. Der Makler trägt damit das Risiko der im Vertrag angelegten Unvollkommenheit (BGH NJW 01, 966 [BGH 14.12.2000 - III ZR 3/00]). Das betrifft alle rechtshindernden Einwendungen, insb die Formnichtigkeit, Gesetzes- und Sittenwidrigkeit sowie die Anfechtung wegen Irrtums und arglistiger Täuschung. Ferner kann bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung die Vergütung erst verlangt werden, wenn die Bedingung eingetreten ist (§ 652 I 2 – zB Aufbringung von Mitteln: Ddorf NJW-RR 98, 1207 [OLG Düsseldorf 07.11.1997 - 7 U 36/97]; Sicherung der Erschließung: BGH NZM 01, 476 [BGH 08.02.2001 - III ZR 49/00]). Der Auftraggeber ist nicht zur Herbeiführung der Bedingung verpflichtet (BGH WM 71, 905). § 162 ist insoweit allerdings zu beachten (BGH NJW-RR 02, 50 [BGH 27.09.2001 - III ZR 318/00]). Im Gegensatz zur aufschiebenden Bedingung entsteht bei einer auflösenden Bedingung der Vergütungsanspruch mit wirksamem Vertragsschluss (zur abweichenden Vereinbarung: BGH WM 77, 21). Die Gefahren der Vertragsdurchführung und damit zusammenhängende rechtsvernichtende Einwendungen (zB Rücktritt, Aufhebung, Kündigung) fallen in den Risikobereich des Auftraggebers und lassen den Vergütungsanspruch des Maklers grds unberührt (BGH WM 74, 257, 259). Darüber hinaus gibt es aber Sachverhalte, die sich nicht eindeutig dem wirksamen Vertragsabschluss einerseits oder der Vertragsdurchführung andererseits zuordnen lassen (zB anfängliche Unmöglichkeit, vereinbarter Rücktritt und Widerruf; dazu Rn 49, 51).
a) Abschlussgefahren.
Rn 47
Dem Risikobereich des Maklers sind die Gefahren der Formnichtigkeit (§ 125) des Hauptvertrags zuzuordnen. Wird bei Grundstückskaufverträgen die Form des § 311b I nicht eingehalten, entsteht kein Anspruch auf Vergütung (BGH WM 77, 1049). Worauf der Formmangel zurückzuführen ist, spielt idR keine Rolle (auch bei unzutreffend beurkundetem Kaufpreis: Grüneberg/Retzlaff § 652 Rz 35). Wird der Formmangel allerdings geheilt, ist dies für den Vergütungsanspruch des Maklers zu berücksichtigen. Ein Verstoß des Hauptvertrags gegen ein gesetzliches Verbot (Hamm MDR 86, 756) führt genauso zur Nichtigkeit des Hauptvertrags wie ein Verstoß gegen die guten Sitten oder Wucher (BGH NJW 99, 2360 [BGH 18.03.1999 - III ZR 93/98]; zum Vergütungsanspruch von ›Callgirl-Agenturen‹: MüKo/Althammer § 652 Rz 70). Bei Beteiligung von Geschäftsunfähigen fehlt es schon an einem Vertragsschluss.
Rn 48
Die Nichtigkeit des Hauptvertrags aufgrund der Rückwirkung der Anfechtung (§ 142 I) lässt den Vergütungsanspruch ebenfalls entfallen (aA: BGH DB 76, 2256; für den Entfall Staud/Arnold § 653 Rz 97). Erforderlich ist aber die Anfechtung, die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht (Hamm NJW-RR 00, 1724, 1725 [OLG Hamm 22.11.1999 - 18 U 60/99]). Neben der arglistigen Täuschung (§ 123) ist die Rechtsfolge auch für den Irrtum (§ 119) sachgerecht, weil die Willensentschließung und Willensbetätigung der Parteien frei von derartigen Einflüssen erfolgen soll (s.a. Fischer NJW 07, 3107, 3109). Bei welcher Partei des Hauptvertrags der Anfechtungsgrund vorliegt, ist nicht entscheidend (BGH DB 80, 2076 [BGH 08.05.1980 - IVa ZR 1/80]). Schiebt der Makler für den Abschluss des Hauptvertrags lediglich einen Strohmann vor und täuscht seinen Auftraggeber arglistig, ist er nicht Dritter iSd § 123 II (Zweibr NZM 02, 175). In gleicher Weise entfällt der Vergütungsanspruch des Maklers, wenn der Kunde von seinem Recht aus §§ 311 II, 280 I, 249 I Gebrauch macht, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob der Vertrag nicht geschlossen wurde.
Rn 49
Nicht vollständig geklärt ist die Rechtslage bei anfänglicher Unmöglichkeit der im Hauptvertrag versprochenen Leistung. Die ältere Rspr ist nur noch bedingt verwertbar (etwa BGH NJW-RR 92, 558 [BGH 15.01.1992 - IV ZR 317/90]), da seit Einführung des § 311a I Verträge, deren Erfüllung anfänglich objektiv unmöglich ist, gleichwohl wirksam sind. Aus dem Gedanken des § 652 I 2 dürfte zu entnehmen sein, dass aus dem Hauptvertrag zumindest ein Anspruch im Hinblick auf die Hauptleistung möglich sein muss. Erst dadurch soll der Makler seine Vergütung verdient haben. Bei anfänglich objektiver Unmöglichkeit kann kein Sachleistungsanspruch entstehen (§ 275 I). Ist auch kein Schadensersatzanspruch statt der Leistung entstanden (§ 311a II), wäre eine Vergütungspflicht für den Auftraggeber nicht sachgerecht (ähnl MüKo/Althammer § 652 Rz 187; Würdinger NZM 06, 167; Dehner NJW 02, 3747; aA BeckOKBGB/Kneller § 652 Rz 34; Althammer ZMR 03, 129).
Rn 50
Eine Gefahr, die dem Risikobereich des Maklers zuzuordnen ist, stellt die Genehmigungsbedürftigkeit des Hauptvertrags dar. Nur beim Vorliegen der Genehmigung, von welcher die Wirksamkeit des Vertrags abhängig ist, entsteht der Vergütungsanspruch (BGH NJW-RR 08, 564; BGHZ 60, 385; zur Baugenehmigung: BGH NZM 01, 476). Bezieht sich das Genehmigungsbedürfnis nur ...