Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 652 BGB ... / a) Abschlussgefahren.

Rn 47

Dem Risikobereich des Maklers sind die Gefahren der Formnichtigkeit (§ 125) des Hauptvertrags zuzuordnen. Wird bei Grundstückskaufverträgen die Form des § 311b I nicht eingehalten, entsteht kein Anspruch auf Vergütung (BGH WM 77, 1049). Worauf der Formmangel zurückzuführen ist, spielt idR keine Rolle (auch bei unzutreffend beurkundetem Kaufpreis: Grüneberg/Retzlaff § 652 Rz 35). Wird der Formmangel allerdings geheilt, ist dies für den Vergütungsanspruch des Maklers zu berücksichtigen. Ein Verstoß des Hauptvertrags gegen ein gesetzliches Verbot (Hamm MDR 86, 756) führt genauso zur Nichtigkeit des Hauptvertrags wie ein Verstoß gegen die guten Sitten oder Wucher (BGH NJW 99, 2360 [BGH 18.03.1999 - III ZR 93/98]; zum Vergütungsanspruch von ›Callgirl-Agenturen‹: MüKo/Althammer § 652 Rz 70). Bei Beteiligung von Geschäftsunfähigen fehlt es schon an einem Vertragsschluss.

Rn 48

Die Nichtigkeit des Hauptvertrags aufgrund der Rückwirkung der Anfechtung (§ 142 I) lässt den Vergütungsanspruch ebenfalls entfallen (aA: BGH DB 76, 2256; für den Entfall Staud/Arnold § 653 Rz 97). Erforderlich ist aber die Anfechtung, die bloße Anfechtbarkeit genügt nicht (Hamm NJW-RR 00, 1724, 1725 [OLG Hamm 22.11.1999 - 18 U 60/99]). Neben der arglistigen Täuschung (§ 123) ist die Rechtsfolge auch für den Irrtum (§ 119) sachgerecht, weil die Willensentschließung und Willensbetätigung der Parteien frei von derartigen Einflüssen erfolgen soll (s.a. Fischer NJW 07, 3107, 3109). Bei welcher Partei des Hauptvertrags der Anfechtungsgrund vorliegt, ist nicht entscheidend (BGH DB 80, 2076 [BGH 08.05.1980 - IVa ZR 1/80]). Schiebt der Makler für den Abschluss des Hauptvertrags lediglich einen Strohmann vor und täuscht seinen Auftraggeber arglistig, ist er nicht Dritter iSd § 123 II (Zweibr NZM 02, 175). In gleicher Weise entfällt der Vergütungsanspruch des Maklers, wenn der Kunde von seinem Recht aus §§ 311 II, 280 I, 249 I Gebrauch macht, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als ob der Vertrag nicht geschlossen wurde.

Rn 49

Nicht vollständig geklärt ist die Rechtslage bei anfänglicher Unmöglichkeit der im Hauptvertrag versprochenen Leistung. Die ältere Rspr ist nur noch bedingt verwertbar (etwa BGH NJW-RR 92, 558 [BGH 15.01.1992 - IV ZR 317/90]), da seit Einführung des § 311a I Verträge, deren Erfüllung anfänglich objektiv unmöglich ist, gleichwohl wirksam sind. Aus dem Gedanken des § 652 I 2 dürfte zu entnehmen sein, dass aus dem Hauptvertrag zumindest ein Anspruch im Hinblick auf die Hauptleistung möglich sein muss. Erst dadurch soll der Makler seine Vergütung verdient haben. Bei anfänglich objektiver Unmöglichkeit kann kein Sachleistungsanspruch entstehen (§ 275 I). Ist auch kein Schadensersatzanspruch statt der Leistung entstanden (§ 311a II), wäre eine Vergütungspflicht für den Auftraggeber nicht sachgerecht (ähnl MüKo/Althammer § 652 Rz 187; Würdinger NZM 06, 167; Dehner NJW 02, 3747; aA BeckOKBGB/Kneller § 652 Rz 34; Althammer ZMR 03, 129).

Rn 50

Eine Gefahr, die dem Risikobereich des Maklers zuzuordnen ist, stellt die Genehmigungsbedürftigkeit des Hauptvertrags dar. Nur beim Vorliegen der Genehmigung, von welcher die Wirksamkeit des Vertrags abhängig ist, entsteht der Vergütungsanspruch (BGH NJW-RR 08, 564; BGHZ 60, 385; zur Baugenehmigung: BGH NZM 01, 476). Bezieht sich das Genehmigungsbedürfnis nur auf das Erfüllungsgeschäft und kann die Genehmigung nicht erteilt werden, liegt ein Fall der anfänglichen Unmöglichkeit vor (vgl dazu Rn 49). Liegt die Erteilung der Genehmigung hingegen im Ermessen der Behörde, verwirklicht sich eine Gefahr, die mit der Vertragsdurchführung im Zusammenhang steht (MüKo/Althammer § 652 Rz 183).