Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Rn 27
Der Makler hat die vertraglich vereinbarte Tätigkeit zu erbringen, um den Vergütungsanspruch zu erwerben. Orientiert sich die Vereinbarung am Gesetz, lassen sich die Fallgruppen: Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags (sog Nachweismakler) und Vermittlung eines Vertrags (sog Vermittlungsmakler) unterscheiden. Die erfolgsbezogenen Tätigkeiten können auch kombiniert werden, so dass ausnahmsweise beide Tätigkeiten die Vergütungspflicht auslösen (Kobl NJW-RR 94, 824). Andere als die vereinbarte Tätigkeit genügen nicht (BGH NJW-RR 91, 950). Fehlt eine Vereinbarung, ist die erfolgversprechende Tätigkeit durch Auslegung zu ermitteln (BGHZ 161, 349). Die Bezeichnung durch die Parteien ist nicht allein ausschlaggebend (zur Verwendung des Wortes ›Vermittlungsprovision‹ München NJW-RR 96, 239; Oldenbg NJW-RR 10, 1717, 1720 [OLG Oldenburg 16.06.2010 - 5 U 138/09]). Bei verbleibenden Zweifeln reicht eine Tätigkeit, etwa der Nachweis aus (BGH NJW 67, 1366; Hamm NJW-RR 14, 881 [OLG Hamm 27.02.2014 - 18 U 111/13]). Sonstige vertragsfördernde Tätigkeiten (Beratung, Beschaffung von Unterlagen, Besichtigung usw) lösen (ohne weitere Vereinbarung) keinen Vergütungsanspruch nach § 652 I aus (Hamm NZM 01, 898 [KG Berlin 29.01.2001 - 10 U 9612/99]; Dresd NZM 98, 1018 [OLG Düsseldorf 15.08.1997 - 7 U 193/96]).
1. Nachweismakler.
Rn 28
Der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags ist mehr als nur die Ermittlung und Weitergabe eines geeigneten, bisher dem Auftraggeber nicht bekannten Vertragsobjekts. Die Ermittlungsmöglichkeit durch den Auftraggeber reicht nicht aus (BGHZ 119, 32, 33). Der Nachweismakler hat den Auftraggeber vielmehr in die Lage zu versetzen, dass zumindest konkrete Verhandlungen über den angestrebten Hauptvertrag geführt werden können (BGHZ 161, 349; 112, 63). Die zeitliche Reihenfolge des Vertragsschlusses mit dem Auftraggeber und des Nachweises ist nicht relevant (BGH NJW 98, 62); ein nachträglicher Vertragsschluss ist aber ungewöhnlich (Rn 16). Ferner hindert allein die Kenntnis des Objekts seitens des Auftraggebers nicht, dass eine Nachweistätigkeit erbracht wird (BGH WM 90, 1677). Erforderlich für den Nachweis ist regelmäßig die Mitteilung und die eindeutige Bezeichnung des Objekts sowie Name und Anschrift des am Abschluss des Hauptvertrags interessierten (verfügungsberechtigten) Dritten (BGH NZM 10, 629; NJW-RR 96, 113; NJW 87, 1628, 1629; der Auslegung zugänglich BGHZ 161, 349; nicht ausreichend ist die bloße Bezifferung des Kaufpreises, Frankf NZM 23, 127). Nicht provisionsschädlich soll es aber im Einzelfall sein, wenn der Makler den Namen des Verkäufers nicht nennt, durch den gegebenen (unvollständigen) Nachweis das Interesse des Auftraggebers aber – zunächst – vollständig befriedigt wird und danach am Makler vorbei mit dem selbst ermittelten Eigentümer verhandelt und abschließt (Frankf NJW-RR 18, 1206 [BGH 03.07.2018 - XI ZR 702/16]). Wenn ein Nachweismakler einem Mietinteressenten vereinbarungsgemäß eine Liste mit Daten von Wohnungsanbietern und Objekten übersendet, die den Kunden in die Lage versetzen, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Mietvertrag einzutreten, dann erbringt der Makler den Nachweis zum Abschluss des Hauptvertrages (BGH NZM 10, 629; Hinweis auf den nutzenden Eigentümer Bremen NJW-RR 15, 1327 [OLG Bremen 05.12.2014 - 2 U 86/14]). Eine Verschaffung der Ermittlungsmöglichkeit und kein Nachweis liegt dagegen vor, wenn einem Verkaufsinteressenten eine Namensliste übersandt wird, die der Auftraggeber dann selbst abarbeiten muss, um das Interesse zu ermitteln (BGH NJW-RR 10, 1385 [BGH 15.04.2010 - III ZR 153/09]). Der Dritte muss im Zeitpunkt des Nachweises bereit und in der Lage (Vormerkungsberechtigter reicht: BGH NJW-RR 96, 113) sein, den angestrebten Vertrag abzuschließen (BGH NJW-RR 97, 884; Ddorf NJW-RR 00, 1504). Für Immobilienerwerber bzw -nutzer reicht das generelle Interesse am Vertragsschluss aus, soweit es dem in den Blick genommenen Objekt ähnelt (BGH NJW-RR 09, 1282 [BGH 04.06.2009 - III ZR 82/08]). Ein bei Gelegenheit des Nachweises aufkommendes Interesse des Dritten reicht nicht aus (Frankf NJW-RR 09, 642). Geringfügige Abweichungen, bei einer im Grundsatz aber bestehenden Bereitschaft, sind unschädlich (Teilvermietung: BGH NJW-RR 97, 884). Im Rahmen wertender, wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist bei Unternehmens(an)teilen vom Vorliegen der Verkaufsbereitschaft auszugehen, wenn das vertretungsberechtigte Organ entsprechende Bereitschaft erkennen lässt und keine Anhaltspunkte für eine Ablehnung auf Seiten der Gesellschafter erkennbar sind (BGHZ 161, 349, 358).
Rn 29
Erleichterungen bestehen, falls mit der Objektbezeichnung eine Individualisierung auch im Hinblick auf den Verfügungsberechtigten ohne weitere Umstände möglich ist (Kobl NZM 02, 180 [OLG Koblenz 21.06.2001 - 5 U 225/01] – gleiche Adresse). Bei mehreren Berechtigten werden die Angaben in Bezug auf einen Berechtigten idR ausreichen (für Miteigentümer: Hamm NJW-RR 99, 632). Die Individu...