Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Rn 35
Eine weitere Voraussetzung für den Vergütungsanspruch des Maklers ist der Abschluss des angestrebten Vertrags mit einem Dritten. Das Risiko, dass der Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten nicht abgeschlossen wird oder unwirksam ist, trägt der Makler (BGH NJW 83, 1130 [BGH 21.12.1982 - 1 StR 662/82]). Der Auftraggeber ist im Hinblick auf den Abschluss des Vertrags grds frei. Eine treuwidrige Vereitelung kann allerdings einen Schadensersatzanspruch begründen (Köln MDR 93, 1175). Was als Hauptvertrag angestrebt wird, ist durch Auslegung des Maklervertrags zu ermitteln. IdR handelt es sich dabei um einen schuldrechtlichen Vertrag, auf die Ausführung (Erfüllung) kommt es für den Vergütungsanspruch nicht an (BGH WM 74, 257). Nur ausnahmsweise ist der Abschluss eines Vorvertrags ausreichend (BGH WM 91, 819 [BGH 16.01.1991 - IV ZR 31/90]). Gleiches gilt für die Einräumung von Vorkaufsrechten, Optionsrechten, Anwartschaftsverträgen oder bei Anzahlung (BGH WM 76, 28; Ddorf NJW-RR 98, 1594 [OLG Düsseldorf 28.11.1997 - 7 U 63/97]). Besonderheiten sind beim Darlehensvermittlungsvertrag (§ 655a) zu beachten: Der Vergütungsanspruch setzt die Auszahlung des Darlehens und den Ausschluss des Widerrufsrechts voraus (dazu § 655c). Auf die Darlehensvermittlung an Unternehmer ist die Regelung nur bei entspr Vereinbarung anwendbar (MüKo/Althammer § 652 Rz 152), allerdings dürfte es sich dabei auch um einem Maklervertrag handeln (Oldbg NJW-RR 05, 1287). Eine zeitliche Reihenfolge im Hinblick auf den Abschluss des Makler- und des Hauptvertrags gibt es nicht (zum nachträglichen Maklervertrag: BGH NJW 66, 2008 [BGH 22.06.1966 - VIII ZR 159/65]; Hamm NJW-RR 15, 825, 826 [OLG Hamm 24.07.2014 - 18 U 123/13]; Karlsr NZM 05, 72 [OLG Karlsruhe 07.07.2004 - 15 U 7/03]). Auf der einen Seite des Hauptvertrags steht der Auftraggeber, auf der anderen Seite ein Dritter. Allerdings ist nicht entscheidend, dass auf Seiten des Auftraggebers bei beiden Verträgen völlige Identität besteht (ein Unternehmen beauftragt einen Makler zur Suche nach einem Anteilskäufer: BGH NJW-RR 06, 496 [BGH 21.12.2005 - III ZR 451/04]). Ferner ist eine Verflechtung des Maklers mit seinem Auftraggeber für den Vergütungsanspruch unschädlich (BGH WM 76, 1334; NJW-RR 15, 365 [BGH 30.10.2014 - III ZR 493/13]).
1. Dritter als Vertragspartei.
Rn 36
Der Hauptvertrag muss mit einem Dritten geschlossen werden. Der Dritte ist dabei insb vom Makler abzugrenzen. Ein Eigengeschäft des Maklers mit dem Auftraggeber reicht als Hauptvertrag zum Entstehen des Vergütungsanspruchs nicht aus (BGHZ 112, 240; Hambg ZMR 20, 250). Der Nachweismakler gibt in solchen Fällen lediglich ein eigenes Vertragsangebot ab und weist keine Gelegenheit zum Abschluss nach (BGH NJW 85, 2473 [BGH 24.04.1985 - IVa ZR 211/83]). Das Einwirken des Vermittlungsmaklers auf sich selbst scheidet als vereinbarte Tätigkeit des Maklers aus (Staud/Arnold § 653 Rz 149, 150). Die Beurteilung, ob ein Eigengeschäft vorliegt, ist anhand einer wirtschaftlichen Betrachtung (nicht formal rechtlich) vorzunehmen. Parteien kraft Amtes kommen daher als Makler für das verwaltete Vermögen (Dritter) nicht in Betracht (zum Testamentsvollstrecker: BGH NJW 00, 3781 [BGH 05.10.2000 - III ZR 240/99]). Von einem Eigengeschäft ist bspw auszugehen, wenn das Eigeninteresse des Maklers am Vertragsschluss deswegen dominiert, weil er Eigentümer oder Miteigentümer (auch als Mitgesellschafter) der betroffenen Sache (gilt auch für Inhaber von Rechten) ist (BGH WM 77, 317). Das ergibt sich auch aus dem allg Rechtsgedanken in § 2 II WoVermG (MüKo/Althammer § 652 Rz 140). Danach können weder Eigentümer, Vermieter, Verwalter (dazu BGH NJW 03, 1393 [BGH 13.03.2003 - III ZR 299/02]; nur für Miete, nicht für Kauf: BGH NJW-RR 05, 1033 [BGH 28.04.2005 - III ZR 387/04]) noch Mieter einer Wohnung als Makler auftreten. Allerdings ist in Bezug auf Verwalter sehr genau zu prüfen, ob es sich um Verwalter iSd Vorschrift handelt (BGH NZM 03, 358, 359). Aufgrund der wirtschaftlichen Betrachtung sind die Einschaltung eines Strohmanns oder von Dritten, die für Rechnung des Maklers handeln, als Eigengeschäfte einzuordnen (BGH NZM 18, 875 [BGH 22.02.2018 - I ZR 38/17], zur Gehilfenstellung bei der Hausverwaltung). Die Übernahme einer Mietgarantie des Wohnungsvermittlers ggü dem Eigentümer oder Vermieter allein reicht dafür aber nicht aus (BGH NJW-RR 06, 728 [BGH 09.03.2006 - III ZR 151/05]). Dem Gedanken entgegenstehende AGB, die das Eigengeschäft mit der Folge der Vergütungspflicht erlauben, sind unwirksam (BGH NJW 91, 1678 [BGH 27.03.1991 - IV ZR 90/90]).
Rn 37
Schwierig ist die Frage zu beantworten, wie weit das Eigengeschäft bzw die Gleichstellung mit dem Eigengeschäft (BeckOKBGB/Kneller § 652 Rz 39) bei wirtschaftlicher Betrachtung genau reicht. Die Identität von Makler und Drittem soll auch gegeben sein, wenn eine echte wirtschaftliche Verflechtung besteht. Grund dafür ist, dass bei entspr Verflechtung die nach dem gesetzlichen Leitbild bestehende Unparteilichkeit und Unabhängigkeit ...