Prof. Dr. Oliver Fehrenbacher
Gesetzestext
Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet sich der Beauftragte, ein ihm von dem Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen.
A. Wesen und Begriff.
Rn 1
Durch einen Auftrag verpflichtet sich der Beauftragte ggü dem Auftraggeber, ein Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen. Der Auftrag ist aufgrund seiner Unentgeltlichkeit ein unvollkommen zweiseitiger Vertrag. Die §§ 320 ff sind nicht anwendbar (BGHZ 15, 102). Die fehlende Gegenleistung macht den Auftrag zum Gefälligkeitsvertrag mit den charakteristischen Merkmalen Unentgeltlichkeit und Fremdnützigkeit. Die Anwendbarkeit des deutschen Rechts bestimmt sich nach Art 3 I, 4 ROM I.
Rn 2
Im Geschäftsverkehr und im allgemeinen Sprachgebrauch wird die Bezeichnung ›Auftrag‹ in einem viel weiteren Sinne verwendet. Einseitige Willensäußerungen wie Weisungen oder Befehle iR eines Dienstvertrags oder einer Geschäftsbesorgung und Anträge, die auf den Abschluss eines Kauf-, Dienst- oder Werkvertrags gerichtet sind, werden häufig als ›Auftrag‹ getätigt. Gleiches gilt für die ›Aufträge‹ in Form einer Bitte bei unentgeltlichen Gefälligkeiten, die mangels Rechtsbindungswillen auf keiner vertraglichen Grundlage beruhen. Darüber hinaus wird der Begriff des Auftrags auch in Gesetzen nicht einheitlich iSd § 662 verwendet (zB §§ 753, 755 ZPO; §§ 6, 7 II RVG).
B. Vertrag.
Rn 3
Der Auftrag iSd § 662 ist ein vertragliches Schuldverhältnis. Für den Vertragsschluss gelten die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Regeln. Das Vertragsangebot kann vom Auftraggeber oder vom Beauftragten ausgehen. Die Annahme kann auch konkludent durch die Ausführung des Auftrags erklärt werden (BGH NJW 13, 2588 [BGH 10.04.2013 - IV ZR 38/12], konkludenter Auftrag durch Benennung einer Bezugsberechtigung für den Versicherungsfall). Schweigen reicht dagegen nicht aus. § 663 normiert insoweit keine Ausnahme. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Ablehnungsanzeige begründet lediglich einen Schadensersatzanspruch (s § 663 Rn 4).
Rn 4
Der Auftrag ist von Gefälligkeiten abzugrenzen, die ebenfalls unentgeltlich und fremdnützig sind. Der bloßen Gefälligkeit des täglichen Lebens mangelt es aber am Rechtsbindungswillen (kein Schuldverhältnis iSd § 280 I). Die Entscheidung, ob eine Erklärung oder ein Verhalten mit Rechtsbindungswillen erfolgt, ist im konkreten Einzelfall nach Treu und Glauben unter Rücksicht auf die Umstände und die Verkehrssitte zu treffen (BGHZ 21, 101; NJW 15, 2880: Gefälligkeitsfahrten; NJW 09, 840: Verwendung einer Kaution; NJW 06, 2321: Reisender und Reisebüro; BGH VerR 21, 522: Rangieren eines anderen Fahrzeugs). Dabei sind die erkennbaren wirtschaftlichen Interessen des Aufraggebers (zB erhebliche Vermögenswerte, wesentliche Bedeutung; s. Brandbg BeckRS 10, 22196: steuerliche Beratung; ZEV 13, 341: Abhebungen aufgrund einer Kontenvollmacht; Hamm FamRZ 03, 97; Köln VersR 05, 1396: Empfehlung einer Kapitalanlage) ebenso zu berücksichtigen wie besondere Qualifikationen oder Interessen des Beauftragten (BGHZ 56, 204; 88, 373; Hamm VersR 02, 705) und der zeitliche Horizont (mehr als 50 Jahre, Celle ZEV 23, 330). Ferner muss die Gefahr berücksichtigt werden, welche sich bei einer fehlerhaften Leistung realisieren kann. IRd Abwägung kann die Übernahme einer Aufgabe aus familiärer Verbundenheit (BGH JZ 69, 232; NJW 00, 3199; diff dagegen FamRZ 08, 1841; zur Bankvollmacht, Hamm BeckRS 18, 36792; für einen Auftrag, Brandbg FamRZ 19, 2033), Mitmenschlichkeit (BGH NJW 92, 498), nachbarschaftlicher Verbundenheit (Beaufsichtigung von Kindern aus der Nachbarschaft: BGH NJW 68, 1874; OVG NRW BeckRS 16, 49013: danach stellt die Übernahme der Betreuung des Kindes für Zeiträume der Abwesenheit der Mutter auf Seiten der Familie keine bloße Gefälligkeit dar, sondern im Verhältnis der Familie zur Mutter ein Auftragsverhältnis; zur Vorsorgevollmacht, Braunschw FamRZ 21, 1582; Brandbg ErbR 19, 521) oder Freundschaft (Verwaltung eines Lottoscheins: BGH NJW 74, 1705; Überlassung einer EC-Karte nebst PIN, Kobl FamRZ 20, 1875) für eine Gefälligkeit sprechen. Von einer Rechtsbindung ist auszugehen, wenn sich der Auftraggeber auf die Entfaltung der Tätigkeit verlassen hat und erhebliche Werte auf dem Spiel stehen (Zweibr VersR 04, 1057; für die gemeinsame Nutzung von Versorgungseinrichtungen, Ddorf BeckRS 19, 16791; unter Ehegatten Brandbg NZG 22, 452). Sicherheiten, die ein Ehegatte während intakter Ehe für Verbindlichkeiten des anderen bestellt, können nach dem Scheitern der Ehe über Auftragsrecht rückabgewickelt werden (Hamm FamRZ 21, 1701; Bremen NJW 05, 3502; zu Verbindlichkeiten: Saarbr NJW-Spez 10, 486; Treuhandverhältnisse: Oldbg FuR 10, 416). Von einem rechtlichen Bindungswillen ist ferner bei Fahrgemeinschaften auszugehen (Köln VersR 04, 189); nicht aber bei einer Zusatzfahrt (BGH NJW 92, 498) oder wenn minderjährige Mitglieder eines Amateursportvereins von ihren Familienangehörigen oder Angehörigen anderer Vereinsmitglieder zu Sportveranstaltungen gefahren werden (BGHZ 206, 254).
I. Form und Inhalt.
Rn 5
Die Wirksamkeit des Auftrags ...