Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 705 BGB ... / II. Die Außengesellschaft.

1. Rechtsfähigkeit.

Rn 35

In II Fall 1 wollte der Gesetzgeber (MoPeG) die erreichte Entwicklung der Rspr (BGH NJW 01, 1056 [BGH 29.01.2001 - II ZR 331/00]) festschreiben (BTDrs 19/27635, 125). Dem heutigen Gesetzgeber schwebt das Leitbild einer auf gewisse Dauer angelegten, mit eigenen Rechten und Pflichten ausgestatteten Personengesellschaft vor. Anerkannt ist etwa auch die Fähigkeit der Außen-GbR, Mitglied einer Genossenschaft (BGH NJW 92, 449 [BGH 05.11.1991 - 4 StR 350/91]), einer AG (BGH NJW 92, 2222 [BGH 13.04.1992 - II ZR 277/90]), einer GmbH (BGH NJW-RR 96, 482 [OLG Hamm 18.12.1995 - 15 W 413/95]) oder einer GbR selbst (BGH NJW 98, 376 [BGH 02.10.1997 - II ZR 249/96]) zu sein; sie kann auch (persönlich haftender) Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft werden. Trotz Rechtsfähigkeit kann die GbR nicht Verwalter nach dem WEG sein (BGH DB 06, 607).

Rn 36

Zu bejahen ist darüber hinaus die Scheck- und Wechselfähigkeit (BGHZ 136, 254; NJW 01, 1056, 1061). Auch die Erbfähigkeit ist zu befürworten. Zur Grundbuchfähigkeit der GbR besteht die besondere Vorschrift in § 47 II GBO.

Rn 37

Um rechtsfähig zu sein, ist nicht Voraussetzung, dass die GbR ein Unternehmen betreibt. Vielmehr genügt es, dass sie gem II Hs 1 nach dem gemeinsamen Willen der Gesellschafter am Rechtsverkehr teilnehmen soll (vgl auch 719 I Hs 1). Dieser gemeinsame Wille ist eine innere Tatsache. Die Vorschrift in II spricht nicht von ›Außen-GbR‹ oder ›Innen-GbR‹, sondern von ›rechtsfähiger‹ und ›nicht rechtsfähiger‹ Gesellschaft (für Letztere s §§ 740 ff). Vor dem MoPeG wurde in BGHZ 146, 341 für die rechtsfähige Außen-GbR darauf abgestellt, dass die Gesellschaft ›durch Teilnahme am Rechtsverkehr‹ eigene Rechte und Pflichten begründet. Demgegenüber spricht II Fall 1 jetzt davon, dass die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnehmen ›soll‹. Auf die tatsächliche Teilnahme am Rechtsverkehr wird es daher, wenn nur ein hierauf gerichteter Wille der Gesellschafter besteht, für die Rechtsfähigkeit nicht ankommen. Der gemeinsame Wille iSv II Fall 1 kann ausdrücklich oder schlüssig erklärt werden (dann kommt es für Dritte auf Indizien an). III enthält hierzu eine unwiderlegliche Vermutung.

2. Name.

Rn 38

Die Außengesellschaft ist frei darin, sich einen Namen (vgl III) zu wählen oder nicht, muss es aber für eine Eintragung im Gesellschaftsregister tun (§ 707 II Nr 1a, III 1). Dieser Name ist jedoch keine Firma iSd § 17 HGB. Bei der Wahl des Namens sind die Gesellschafter unter Beachtung berufs- und wettbewerbsrechtlicher Vorschriften frei. So darf insb keine Verwechslungsgefahr mit einer bereits existierenden Firma oder der Rechtsform einer Partnerschaft bestehen. Entspr Zusätze wie ›und Partner‹ sind aus diesem Grund unzulässig. Dagegen ist der Zusatz ›GbR‹ oder ›Gesellschaft bürgerlichen Rechts‹ nicht zwingend erforderlich. Sonstige Zusätze wie ›ARGE‹ oder ›Konsortium‹ sind zulässig, soweit sie nicht eine Größe oder eine Tätigkeit der Gesellschaft suggerieren, welche ein vollkaufmännisches Gewerbe nahelegen würden.