Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 728b BGB – Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters

Gesetzestext

(1) Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er für deren bis dahin begründete Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach seinem Ausscheiden fällig sind und

1.	daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Absatz 1 Nummer 3 bis 5 bezeichneten Art festgestellt sind oder
2.	eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts.

Ist die Verbindlichkeit auf Schadensersatz gerichtet, haftet der ausgeschiedene Gesellschafter nach Satz 1 nur, wenn auch die zum Schadensersatz führende Verletzung vertraglicher oder gesetzlicher Pflichten vor dem Ausscheiden des Gesellschafters eingetreten ist. Die Frist beginnt, sobald der Gläubiger von dem Ausscheiden des Gesellschafters Kenntnis erlangt hat oder das Ausscheiden des Gesellschafters im Gesellschaftsregister eingetragen worden ist. Die §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Absatz 2 und 3sind entsprechend anzuwenden.

(2) Einer Feststellung in einer in § 197 Absatz 1 Nummer 3 bis 5 bezeichneten Art bedarf es nicht, soweit der Gesellschafter den Anspruch schriftlich anerkannt hat.

Rn 1

§ 728b enthält zur Verteidigung gegen die Haftung aus §§ 721 ff eine Einwendung (BTDrs 19/27635, 176; s aber Servatius § 728b Rz 3: materielle Ausschlussfrist), die vAw zu berücksichtigen ist. Der Grund, warum der Gesellschafter ausscheidet, ist egal. § 728b gilt auch bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters (§ 712a II). Beim Statuswechsel gilt § 728b entspr (§ 717c V). Für den Fall der Auflösung der GbR gilt vorrangig § 739.

Rn 2

§ 728b begründet keine Haftung, sondern begrenzt in zeitlicher Hinsicht eine vorhandene Haftung. § 728b stellt auf den Zeitpunkt ab, in welchem der Tatbestand des Ausscheidens matreiell-rechtlich erfüllt ist. Alle Verbindlichkeiten der GbR, die zu diesem Zeitpunkt dem Grunde nach entstanden (auch wenn erst später fällig) sind, sind von § 728b erfasst (Heckschen BB 20, 2256, 2261). Hinsichtlich Schadensersatzverbindlichkeiten besteht die Sondervorschrift in I 2. Insoweit wird man eine Nachhaftung nur in dem Umfang annehmen können, der gem § 249 ff BGB beim Ausscheiden tatsächlich bestand (Servatius § 728b Rz 12).

Rn 3

Die 5-Jahres-Frist berechnet sich gem I 3 iVm § 187 I bis zum Ablauf nach § 188 II Fall 1. Eine Hemmung kann gem I 4 eintreten, wobei nicht auf § 212 I verwiesen wird. Bei der eGbR beginnt die Nachhaftungsfrist mit Eintragen des Ausscheidens (§ 707 III 2). Innerhalb der Frist muss der Anspruch gem I Nr 1 oder Nr 2 geltend gemacht werden oder es muss ein Anerkenntnis nach II erreicht werden.

Rn 4

Nach I 1 muss binnen 5 Jahren nach dem Ausscheiden Fälligkeit eingetreten sein. Ist das nicht der Fall, hilft es nicht, dass eine Hemmung nach I 4 bewirkt wurde (Servatius § 728b Rz 22). Wird eine Fälligkeit, die bei Ausscheiden erst mehr als 5 Jahre danach liegen würde, nachträglich in den 5-Jahres-Zeitraum hineinverlegt, berührt das den Ausgeschiedenen nur, wenn diese Möglichkeit bereits dem Grunde nach angelegt war, als er noch Gesellschafter war (Servatius § 728b Rz 23).

Rn 5

Ohne Mitwirkung des Gläubigers kann die Nachhaftung nicht zugunsten des Ausgeschiedenen milder als in § 728b ausgestaltet werden (arg § 721 2).