Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 762 BGB ... / I. Rechtsgeschäfte zum Zwecke der Erfüllung.

Rn 28

§ 762 II erweitert den Anwendungsbereich des I auf ›zum Zwecke der Erfüllung‹ einer Spiel- oder Wettschuld abgeschlossene Vereinbarungen: Auch sie begründen allenfalls unvollkommene Verbindlichkeiten, können aber Rechtsgrund für eine deshalb nicht rückforderbare Leistung sein (s.o. Rn 2).

Rn 29

Die Regelung in II nennt explizit das Schuldanerkenntnis (§ 781). Sie gilt darüber hinaus für: (1.) das Schuldversprechen (§ 780, s zB Staud/Schönenberg-Wessel § 762 Rz 29; Erman/Müller § 762 Rz 11), (2.) den in Umwandlung einer Spiel- oder Wettschuld abgeschlossenen Darlehensvertrag (Ddorf MDR 84, 757; so implizit zB auch BGHZ 92, 317, 325 zu § 55 BörsG aF. Dieser Fall ist zu unterscheiden von dem nach Spielende bei einem nicht am Spiel beteiligten Dritten zur Begleichung der Spiel- oder Wettschuld begründeten Darlehen, das wirksam aufgenommen werden kann: MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 37);

Rn 30

(3.) erfüllungshalber – auch von einem Dritten (BGH NJW 81, 1898, 1899 [BGH 25.05.1981 - II ZR 172/80]) – für eine Spiel- oder Wettschuld begebene Schecks (BGH aaO, Ausn: Euroschecks unterhalb der Garantiesumme: BGHZ 131, 136, 140) oder Wechsel (RGZ 52, 39f), sofern eine etwaige Nichtigkeit des Grundgeschäfts (s.o. Rn 7 f) nicht auch zur Nichtigkeit des Scheck- oder Wechselvertrages führt (arg BGH NJW 92, 316 f [BGH 08.10.1991 - XI ZR 238/90]: für einen Fall, in dem in Folge dessen auch der anschließende Begebungsvertrag zwischen einem Spielcasino und dessen Hausbank als unwirksam gewertet wurde). Bis zur Einlösung des (wirksam begebenen) Schecks oder Wechsels kann der Spieler oder Wettende den Einwand der Unvollkommenheit der Verbindlichkeit aus § 762 II erheben (vgl BGH NJW 81, 1898, 1899 [BGH 25.05.1981 - II ZR 172/80]) und das Wertpapier nach § 812 zurückfordern (oder nach dessen Indossierung an einen gutgläubigen Erwerber, Befreiung von der Verbindlichkeit aus dem Wertpapier verlangen, RGZ 77, 277, 279 f; vgl ergänzend BeckOKBGB/Janoschek § 762 Rz 10);

Rn 31

(4.) für einen Vergleich, der die Höhe einer Spiel- oder Wettschuld festlegt (RGZ 144, 242, 243). Ausnahmsweise gilt § 762 II jedoch nicht, wenn der Vergleich eine ernsthafte Ungewissheit darüber beilegt, ob der Spieleinwand besteht (RGZ 49, 192, 193–195; MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 28).

Rn 32

Eine bei Begründung einer neuen Verbindlichkeit iSv 762 II übergebene Schuldurkunde kann der Schuldner zurückverlangen, solange die (neue) Verbindlichkeit nicht erfüllt ist (Staud/Schönenberg-Wessel § 762 Rz 29; BeckOKBGB/Janoschek § 762 Rz 10).