Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 762 BGB ... / II. Hilfs- und Nebengeschäfte.

Rn 33

Zur Erreichung des gesetzgeberischen Schutzzwecks von § 762 (Rn 1) ist II entspr anwendbar auf Hilfs- und Nebengeschäfte, die in engem Zusammenhang mit Spiel- und Wettverträgen stehen (BGH NJW 74, 1821 [BGH 04.07.1974 - III ZR 66/72], vgl ausf Staud/Schönenberg-Wessel § 762 Rz 34 ff): Auch sie sind unvollkommen, können aber – sofern sie nicht selbst nichtig sind – Rechtsgrund für eine Leistung sein (s.o. Rn 2, 28).

Rn 34

Solche Hilfsgeschäfte können umfassen: (1.) einen Dienstvertrag, (2.) einen Auftrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag (BGH WM 85, 563, 564; Hamm NJW-RR 97, 1007f [OLG Hamm 29.01.1997 - 31 U 145/96]). Für die Rechtsfolge ist zu unterscheiden (ausf Staud/Schönenberg-Wessel § 762 Rz 36 ff; MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 33f), so zB für einen Auftrag, Geld bei einer privaten Sportwette einzusetzen: (a) Bis zu seiner Ausführung ist der Auftrag unverbindlich. Der Auftraggeber kann etwaige Vorleistungen (Vorauszahlungen) zurückfordern (vgl Rn 26) und hat keinen Anspruch auf Ausführung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung (RGZ 40, 256, 259 für einen nicht erfüllten Auftrag, eine Wette für den Auftraggeber einzugehen: ›Gibt es keine Klage daraus, dass gespielt ist, so kann es keine Klage daraus geben, dass nicht gespielt ist‹; Hamm NJW-RR 97, 1007, 1008 [OLG Hamm 29.01.1997 - 31 U 145/96]: in Wien nicht platzierte Fußballwette).

Rn 35

(b) Nach Ausführung des Auftrags hat der Auftraggeber bei Verlust etwaige Vorleistungen an den Auftragnehmer verloren (Dresd OLGE 12, 276; MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 33). Hat der Auftraggeber keine Vorleistung erbracht, schützt ihn II vor Gegenansprüchen des Auftragnehmers, zB Aufwendungsersatzansprüchen (RGZ 51, 156, 159; BGH WM 85, 563, 564 zu §§ 50 ff BörsG aF). Gewinn kann der Auftraggeber, der Vorleistungen erbracht hat, abzgl der Aufwendungen (§ 670) herausverlangen, § 667; der Auftragnehmer hat Anspruch auf eine etwa vereinbarte Vergütung (Frankf WM 79, 1251, 1252). Hat der Auftraggeber hingegen keine Vorausleistungen erbracht, ist str, wem der Gewinn zusteht (dem Auftraggeber, so zB Frankf aaO; arg RGZ 40, 256, 258; 51, 156, 159; zweifelnd BGH NJW 80, 1957, 1958 [BGH 19.05.1980 - II ZR 269/79]; dem Auftragnehmer, da er das Risiko getragen hat: Staud/Schönenberg-Wessel § 762 Rz 36 arg § 242; MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 33; Erman/Müller § 762 Rz 13). Ferner stehen dem Auftraggeber bei Schlechterfüllung des Auftrags Schadensersatzansprüche zu (BGHZ 80, 80, 86; WM 87, 581, 582, jeweils zu § 53 BörsG aF).

Rn 36

Ein Hilfsgeschäft kann ferner sein: (3.) ein Gesellschaftsvertrag: Bei einer zur Errichtung einer Spielgemeinschaft gegründeten Gesellschaft besteht keine Verpflichtung zur Einzahlung oder Erstattung von Einlagen oder zur Auszahlung von Gewinnen (Hamm NJW-RR 88, 870, 871 [OLG Hamm 15.09.1987 - 29 U 337/86]: Mehrere Kapitalgeber finanzieren das Spiel eines Mitgesellschafters; BeckOKBGB/Janoschek § 762 Rz 13). Die Errichtung einer GbR zur Beteiligung an einem ausländischen Spielclub ist hingegen als außerhalb des Schutzzwecks von § 762 angesehen worden: so Ddorf WM 87, 767 f;

Rn 37

(4) ein Schiedsvertrag, in dem die Anwendung von § 762 abbedungen wird (vgl BGH WM 87, 1153, 1154; Grüneberg/Sprau § 762 Rz 8; ausf MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 39 mwN).