I. Allgemeines.
Rn 3
Bewilligung iSd § 885 ist eine materiell-rechtliche, formfreie (RG JW 26, 1955), einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung (vgl MüKo/Lettmaier Rz 14f). Sie ist von der verfahrensrechtlichen Bewilligung nach § 19 GBO in der Form des § 29 GBO zu unterscheiden, aber regelmäßig darin enthalten (HP/Eckert Rz 3). Die Bewilligung kann – anders als eine eV – nach der Eintragung erfolgen (BGH NJW 00, 806 [BGH 26.11.1999 - V ZR 432/98]) (MüKo/Lettmaier Rz 16). Die Bewilligung einer Vormerkung ist nicht in der dinglichen Einigung zur Rechtsänderung oder in der Eintragungsbewilligung dazu enthalten (BayObLG Rpfleger 79, 134; aA Hieber DNotZ 54, 67 ff). Eine bewilligte Vormerkung kann zusätzlich zu einer Vormerkung aufgrund einer eV eingetragen werden (KG HRR 27 Nr 1021), nicht aber umgekehrt. Der zu sichernde Anspruch muss aufgrund der Bewilligung bestimmbar sein, und zwar auch, wenn es ein künftiger oder bedingter Anspruch ist (vgl Frankf OLGR Frankfurt 05, 735f).
II. Anspruch auf Bewilligung.
Rn 4
Der Anspruch auf Bewilligung einer Vormerkung muss selbstständig begründet werden und entsteht nicht kraft Gesetzes mit dem Grundgeschäft, das einen Anspruch auf dingliche Rechtsänderung begründet (vgl Naumbg FGPrax 98, 1; Staud/Gursky § 883 Rz 25; Grüneberg/Herrler Rz 8).
III. Erklärung.
Rn 5
Erklärungsempfänger ist der Gläubiger oder das Grundbuchamt und die Bewilligung wird analog § 873 II bindend (Staud/Gursky Rz 11; aA RG JW 26, 1955 nach § 130). Bei Tod oder Geschäftsunfähigkeit nach Abgabe gilt § 130 II (MüKo/Lettmaier Rz 17), bei Verlust der Verfügungsbefugnis gilt § 878 analog (BGHZ 28, 182; ZIP 05, 627). § 878 gilt jedoch nur für die bewilligte Vormerkung und die nach § 894 ZPO – nicht nach § 895 ZPO – ersetzte (Grüneberg/Herrler Rz 11). Die Bewilligung kann nach § 894 f ZPO durch Urt ersetzt werden (vgl auch § 34 VermG). Ist die Klage auf Abgabe der Bewilligung selbst gerichtet, wird diese nach § 894 ZPO – nicht nach § 895 ZPO (BayObLG Rpfleger 97, 525) – ersetzt. Ist die Klage auf Abgabe einer Erklärung zur dinglichen Rechtsänderung gerichtet, ersetzt das Urt nach § 894 ZPO diese Erklärung und nach § 895 ZPO wird zusätzlich die Bewilligung einer Vormerkung ersetzt. Das Urt muss nicht zugestellt werden und bedarf keiner Vollstreckungsklausel (BGH Rpfleger 69, 425; aA Soergel/Stürner Rz 9).
IV. Bewilligungsbefugnis (Abs 1 S 1 Hs 2).
Rn 6
Bewilligen muss derjenige, dessen Recht von der Eintragung der Vormerkung betroffen ist (vgl § 19 GBO), dh dessen Recht beeinträchtigt wird. Betroffen ist der materiell-rechtliche Inhaber des dinglichen Rechts, auf dessen Rechtsänderung der gesicherte Anspruch gerichtet ist, zum Zeitpunkt der Eintragung (BayObLG Rpfleger 87, 157). Das gilt auch dann, wenn sich der gesicherte Anspruch gegen dessen Erben richtet (BayObLG DNotZ 56, 206 [BGH 03.11.1955 - III ZR 51/54]). Mangels Verfügungsbefugnis des Berechtigten hat der Verfügungsbefugte die Bewilligung zu erklären (zB Insolvenzverwalter, Testamentsvollstrecker).
V. Zustimmung Dritter und behördliche Genehmigungen.
Rn 7
Die Zustimmung des Ehegatten ist auch im Fall des § 1365 nicht erforderlich (BayObLG NJW 76, 574 [OLG Frankfurt am Main 14.05.1975 - 21 U 139/74]; aA Soergel/Stürner Rz 7). Drittberechtigte müssen nicht zustimmen, weil diese durch §§ 876 f geschützt sind (MüKo/Lettmaier Rz 19). Nicht erforderlich ist eine Zustimmung des Berechtigten auch bei Bestehen einer Veräußerungsbeschränkung nach § 12 WEG (BayObLGZ 64, 237) oder nach § 5 ErbbauRG (Köln NJW 68, 505 [OLG Köln 06.03.1967 - 2 Wx 208/66]). Nicht erforderlich ist eine ausstehende behördliche Genehmigung, die nach dem BauGB (BayObLG MDR 70, 233 [OLG Köln 18.03.1969 - 9 U 131/68]), GrdstVG (KG VIZ 92, 191), GVO (KG OLGZ 92, 260), Devisengesetzen (Soergel/Stürner Rz 14, str) für die endgültige Rechtsänderung erforderlich ist. Jedoch ist eine ausstehende vormundschaftsgerichtliche Genehmigung (außer § 1821 I Nr 5: BayObLG DNotZ 94, 182 [BayObLG 29.07.1993 - 2Z BR 62/93]) auch für die Eintragung der Vormerkung erforderlich (Oldbg DNotZ 71, 484 [BGH 14.01.1971 - IV ZB 50/70]; zu § 1821 I Nr 1 Frankf Rpfleger 97, 255; vgl Soergel/Stürner Rz 14, aA MüKo/Lettmaier Rz 24 mwN).
VI. Inhaltsänderung, Wiederverwendung.
Rn 8
Soll der Inhalt des gesicherten Anspruchs geändert oder erweitert werden (zB Verlängerung der Frist zur Annahme eines Kaufangebots), ist neben der Eintragung der Inhaltsänderung nach § 877 die Zustimmung der gleich- und nachrangigen Berechtigten erforderlich (KG HRR 33 Nr 1849). Eine erloschene Vormerkung kann durch erneute Bewilligung für einen neuen deckungsgleichen Anspruch ohne Berichtigung oder Neueintragung wieder verwendet werden (BGHZ 143, 175; BGH DNotZ 12, 609; 12, 763; krit Soergel/Stürner Rz 6), wobei für den Rang der Zeitpunkt der erneuten Bewilligung maßgeblich ist (BGHZ 143, 175; aA LG Lübeck NJW-RR 96, 915). Anspruch, Eintragung und Bewilligung müssen kongruent sein, wobei auch der gesicherte Anspruch zu berücksichtigen ist (BGH DNotZ 12, 609 [BGH 28.10.2011 - V ZR 253/10]; 12, 763 [BGH 10.05.2012 - V ZB 56/11]). Ggf ist die Wiederwendung einer Vormerkung ausgeschlossen, so dass die Vormerkung gegen Nachweis des Erlösc...