Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB § 888 BGB ... / C. Zustimmung.

I. Anspruch auf Zustimmung.

Rn 3

Der Berechtigte hat einen Anspruch auf die zur Eintragung des Vormerkungsberechtigten nach § 19 GBO – nicht nach § 185 (MüKo/Lettmaier Rz 2; aA nur RGRK/Augustin Rz 4) – erforderliche Zustimmung des vormerkungswidrig Eingetragenen (BayObLG NJW-RR 90, 722 [BayObLG 08.03.1990 - BReg 2 Z 9/90]) in grundbuchmäßiger Form (§ 29 GBO), und zwar entweder zur Rechtsänderung (zB zur vorgemerkten Eigentumsumschreibung) oder zur Löschung des vormerkungswidrig eingetragenen Rechts (zB Grundpfandrecht). Dazu muss der gesicherte Anspruch entstanden und fällig sein. Der Vormerkungsberechtigte muss jedoch nicht als Rechtsinhaber im Grundbuch eingetragen sein (BGH DNotZ 11, 125; Staud/Gursky Rz 36; Krüger ZNotP 2011, 82; aA Rostock v 26.10.06 – 7 U 1/06; Zweibr RNotZ 06, 469). Ist der Vormerkungsberechtigte noch nicht eingetragen, kann jedoch nur Zustimmung zur Löschung zusammen mit Eintragung des Vormerkungsberechtigten als Rechtsinhaber verlangt werden (BGH DNotZ 11, 125 [BGH 02.07.2010 - V ZR 240/09]). Die Zustimmungspflicht besteht nur, soweit die Verfügung vormerkungswidrig ist. Es kann auch die Vorlage von Grundpfandrechtsbriefen verlangt werden (KG JFG 5, 327). Kommt der Dritterwerber mit der Abgabe der Zustimmung in Verzug, haftet er nach § 286 (BGH DNotZ 16, 285 [BGH 04.12.2015 - V ZR 202/14]; Soergel/Stürner Rz 3; MüKo/Lettmaier Rz 17). Der vormerkungswidrig im Grundbuch eingetragene Dritterwerber kann nach § 267 I auch alle materiell und verfahrensrechtlich erforderlichen Erklärungen anstelle des Vormerkungsverpflichteten selber abgeben (vgl MüKo/Lettmaier Rz 16). Statt bloßer Zustimmung nach § 888 muss dann die Einigung erklärt und eine Eintragungsbewilligung abgegeben werden.

II. Gegenrechte.

Rn 4

Der Anspruch aus § 888 hängt hinsichtlich Durchsetzbarkeit und Fälligkeit (Ddorf OLGZ 77, 330) vom gesicherten Hauptanspruch ab und ist bei Rechtsmissbrauch nach § 242 einredebehaftet (BGHZ 79, 204).

1. Gegen die Vormerkung.

Rn 5

Der Dritterwerber kann Einwendungen gegen das Bestehen der Vormerkung (zB wirksame Bestellung) erheben oder geltend machen, dass der Erwerb nicht vormerkungswidrig ist, weil der Schutzbereich der Vormerkung nicht betroffen oder der Berechtigte nach § 185 – auch konkludent – der Verfügung zugestimmt hat (vgl MüKo/Lettmaier Rz 8; Soergel/Stürner Rz 5). Der Anspruch aus § 888 verjährt nicht (§ 902, BGH DNotZ 22, 376 [BGH 14.01.2022 - V ZR 245/20]; MüKo/Lettmaier Rz 9).

2. Gegen den gesicherten Anspruch.

Rn 6

Der Dritterwerber kann analog §§ 768, 1137, 1211 dem Vormerkungsberechtigten die Einreden des Schuldners des vorgemerkten Anspruchs entgegenhalten (BGH NJW 00, 3496; RGZ 144, 283), sogar wenn der Schuldner auf die Einreden verzichtet hat (Celle NJW 58, 385f [OLG Celle 01.11.1957 - 4 U 51/57]) oder der Schuldner bereits rechtskräftig zur Leistung verurteilt wurde (RGZ 53, 30f) (Grüneberg/Herrler Rz 6; Erman/Lorenz Rz 8). Dies gilt auch, wenn der gesicherte Anspruch nur anfechtbar oder ein Rücktritt möglich ist und der Schuldner darauf noch nicht verzichtet hat (MüKo/Lettmaier Rz 8).

3. Aus eigenem Recht.

Rn 7

Aus eigenem Recht können dem Dritterwerber ebenfalls Einreden zustehen (BGH LM § 883 Rz 6).

III. Klagbarkeit.

Rn 8

Der Anspruch aus § 888 kann unabhängig vom gesicherten Hauptanspruch eingeklagt werden (BGH BB 58, 1225; aA MüKo/Lettmaier Rz 11). Bei Rechtshängigkeit wird das Grundstück streitbefangen iSd §§ 265, 266, 727 ZPO, so dass das Urt auch gegen den Gesamt- und den Sonderrechtsnachfolger wirkt, soweit letzterem die Rechtshängigkeit bekannt ist (BGHZ 39, 25f). Wird die Klage aus dem vorgemerkten Hauptanspruch rechtskräftig abgewiesen, findet keine Rechtskrafterstreckung zugunsten des Dritterwerbers statt (RGZ 53, 28), aber einer Klage aus § 888 fehlt das Rechtsschutzbedürfnis (MüKo/Lettmaier Rz 12; Grüneberg/Herrler Rz 7).