Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB Einleitung / II. Bindung an die Grundrechte (Drittwirkung).

Rn 26

Die Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rspr als unmittelbar geltendes Recht (Art 1 III GG). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung von privatrechtlichen Normen seit 1949 an die Grundrechte gebunden ist. Soweit das vorkonstitutionelle Privatrecht mit dem GG unvereinbar ist, kann es nicht fortgelten. Diese legislative Bindung des Privatrechts an das GG ist anerkannt und unproblematisch. Innerhalb der Anwendung der Rechtsnormen des BGB ist aber auch die Rspr von der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte betroffen. Daher haben die Gerichte zu Recht die wertorientierte Bedeutung der Grundrechte für die Auslegung und Fortbildung des Privatrechts anerkannt und in vielfältiger Weise ausgebaut (zur Bedeutung einzelner Grundrechte im Privatrecht s.u. Rn 27). Andererseits stellt die auf Art 2 I GG beruhende Privatautonomie die im Privatrecht handelnden Rechtssubjekte von der Beachtung der Grundrechte frei. Ein Rechtssubjekt kann ohne Bindung an Art 3 GG Verträge schließen oder ablehnen (BVerfG NJW 18, 1667 – Stadionverbot). Diese Auffassung muss freilich dort Einschränkungen hinnehmen, wo grundrechtliche Einwirkungen auch im Privatrecht anzuerkennen sind. Der Streit über den Umfang dieser Einwirkungen wird seit 70 Jahren geführt und hat unter den Aspekten der unmittelbaren Drittwirkung (Nipperdey, Leisner, Ramm, wohl nun auch Kulik Horizontalwirkung im Vergleich, 2020) contra mittelbare Drittwirkung der Grundrechte (Dürig, Bachof, Flume, Raiser, Hübner sowie das BVerfG in stRspr seit der Lüth-Entscheidung BVerfGE 7, 198; BVerfG ZIP 06, 60) sowie der Lehre von den Schutzpflichten des Gesetzgebers zur Sicherung des objektiven Gehalts der Grundrechtsnormen (Canaris, Stern, Hager, Höfling, ferner BVerfGE 39, 1, 42; 81, 242; vgl Ruffert JZ 09, 389; Neuner NJW 20, 1851) und ferner der Ausstrahlungswirkung der Grundrechte im Privatrecht sowie der zweistufigen verfassungskonformen Auslegung (vgl Kulick NJW 16, 2236; ders Horizontalwirkung im Vergleich, 2020) vielfältige Kontroversen hervorgebracht. Heute besteht Einigkeit, dass eine Einwirkung der Grundrechte auf das Privatrecht anzuerkennen ist und dass sich diese Einwirkung va im Verständnis und bei der Auslegung der Generalklauseln (§§ 138, 242, 826), darüber hinaus aber auch im gesamten Privatrecht iRd Ausstrahlungswirkung der Grundrechte zeigt. Weiter ist festzuhalten, dass die Privatautonomie dort weichen muss, wo privatrechtliche Akte auf einer faktisch erzwungenen Zustimmung des Betroffenen beruhen. In diesem Bereich müssen nach heute allg Auffassung die Grundrechte zur Kontrolle privatrechtlichen Handelns herangezogen werden. Somit stellt sich heute als eigentliches Kernproblem der Einwirkung der Grundrechte auf das Privatrecht die Abwägung dar, ob im Einzelfall eine faktische Ausschaltung der Privatautonomie durch grundrechtsrelevantes Machtungleichgewicht vorliegt, das letztlich ein ergebnisorientiertes Heranziehen der Grundrechte erfordert. Diese Frage kann nur unter Abwägung aller Aspekte des Einzelfalles entschieden werden (so zu Recht auch MüKo/Säcker Einl Rz 65). Das bedeutet aber zugleich, dass nahezu jeder Fall von Grundrechtsanwendung zu einem Abwägungsproblem wird. Die Formeln von der ›praktischen Konkordanz‹ (Konrad Hesse) oder des ›nach beiden Seiten hin schonenden Ausgleichs‹ (Peter Lerche) sowie der ›Materialisierung‹ des Privatrechts (Gerhard Wagner) beschreiben das Phänomen. Abzugrenzen davon sind die im Alleineigentum des Staates stehenden Unternehmen sowie die von der öffentlichen Hand beherrschten gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, die in den Formen des Privatrechts organisiert sind und privatrechtlich handeln. Diese unterliegen unmittelbarer und genereller Grundrechtsbindung (BVerfGE 128, 226 = JZ 11, 568 – Fraport AG). Gleichheitsrechtliche Anforderungen im Privatrecht können aber ausnahmsweise dort bestehen, wo spezifische Konstellationen zu einem Ausschluss von der Teilhabe am gesellschaftlichen Leben führen (BVerfGE 148, 267 = NJW 18, 1667 – Stadionverbot; dazu Hellgardt JZ 18, 901; Michl JZ 18, 910; Jobst NJW 20, 11; Greiner/Kalle JZ 22, 542). Der EuGH geht neuerdings von einer unmittelbaren Drittwirkung der europäischen Grundrechte aus, soweit den Grundrechten eine inhaltlich klare Verpflichtung der Privaten entnommen werden kann (EuGH Rs C-569/16; Rs C-570/16; Rs C-684/16; Rs C-414/16; Rs C-55/18; dazu Classen JZ 19, 1057; Mörsdorf JZ 19, 1066). Eine Rückkehr zum Privatrecht iRd mittelbaren Drittwirkung fordert nunmehr Lobinger FS Henssler 23, S 1715.