Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB Vorbemerk ... / C. Internationales Privat- und Prozessrecht.

I. Selbstständige Anknüpfung, Form.

Rn 64

Das auf den Bürgschaftsvertrag anwendbare Recht ist – unabhängig vom Statut der Hauptschuld (vgl Rauscher/Thorn ROM I Art 4 Rz 104) – selbstständig nach dem deutschen internationalen Schuldrecht zu ermitteln (Reithmann/Martiny/Martiny Rz 1183; implizit zu ex-Art 27 ff EGBGB: BGHZ 154, 378, 384f). Es gilt das Prinzip der freien Rechtswahl. Art 3, 4 und ggf 6 ROM I finden Anwendung (s Anhang zu Art 4 ROM I Rn 16). Charakteristische Leistung iSv Art 4 II ROM I ist die Bürgschaftserklärung: Liegt der gewöhnliche Aufenthalt des Bürgen (Art 19 ROM I) im Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung in Deutschland, ist deutsches Recht anwendbar (zB Brandbg BeckRS 10, 23521). Das Bürgschaftsstatut entscheidet auch über die Akzessorietät der Bürgschaft und die Modalitäten der Bürgenhaftung, insb die Einrede der Vorausklage (Rauscher/Thorn ROM I Art 4 Rz 104; Staud/Magnus ROM I Art 4 Rz 417). Für Fragen der Legalzession (arg § 774) s Art 15 ROM I, für den Innenausgleich nach Zahlung Art 16 ROM I Rn 2.

Rn 65

Die Form der Bürgschaft richtet sich nach Art 11 ROM I. Für vor dem 17.12.09 abgeschlossene Bürgschaften gelten noch ex Art 27 ff EGBGB (BGHZ 121, 224, 225).

II. Verstoß gegen ordre public, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen.

Rn 66

Ein Verstoß gegen den ordre public (Art 6 EGBGB bzw. Art 21 ROM I) kann vorliegen, wenn im Einzelfall ein untragbares Ergebnis eintreten würde (BGHZ 104, 240, 243 ff für einen Fall, in dem die Durchsetzung eines Bürgschaftsanspruchs im Widerspruch zu Art 14 GG die Anerkennung einer entschädigungslosen Enteignung im Ausland bedeutet hätte; Reitmann/Martiny/Martiny Rz 1186). Dadurch können sich im Einzelfall Wertungen zum Grundrechtsschutz des Bürgen, die im deutschen Recht bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit erörtert werden (vgl § 765 Rn 21 ff), ggü einer nach ausländischem Recht zu beurteilenden Bürgschaftsverpflichtung durchsetzen (ohne dass dies zur ›Sittenrichterei‹ über fremdes Recht werden darf, s Art 6 EGBGB Rn 6; Staud/Magnus ROM I Art 4 Rz 421). Dies kommt nur in Betracht, wenn das ausländische Bürgschaftsrecht nicht selbst, wie zB Art L 314–18, L 343–4 des französischen Code de la Consommation, hinreichende Schutzvorschriften enthält.

Rn 67

Dies gilt auch bei der ordre-public-Prüfung im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren: Wenn ein (international) zuständiges ausländisches Gericht einen Bürgen zur Zahlung verurteilt hat und dieses Urt in Deutschland vollstreckt werden soll, so ist die materiell-rechtliche Entscheidung des ausländischen Gerichts grds zu respektieren. Es findet lediglich eine Überprüfung statt, ob das Urt gegen den ordre public verstößt (§ 328 I Nr 4 ZPO iVm § 723 II ZPO), oder – bei Urteilen aus anderen Mitgliedstaaten der EU materiell eingeschränkter und prozessual erst im Beschwerdeverfahren – ob das Urt offensichtlich gegen den ordre public verstößt (Art 45 I lit. a EuGVO nF; vgl statt vieler Brödermann/Rosengarten Rz 697 zum autonomen Prozessrecht, 679 f zum europäischen Prozessrecht). Um den Grundrechtsschutz des Bürgen zu gewährleisten, ist zu prüfen, ob der Schuldner wegen besonders krasser struktureller Unterlegenheit durch die Vollstreckbarkeit zweifelsfrei zum wehrlosen Objekt der Fremdbestimmung gemacht und hierdurch auf unabsehbare Zeit auf das wirtschaftliche Existenzminimum der Pfändungsfreigrenzen verwiesen würde (BGHZ 140, 395, 399).