1. Erklärung.
a) Ausdrücklich.
Rn 19
Bei einer ausdrücklichen Erklärung wird der Wille unmittelbar sprachlich in Wort oder Schrift zum Ausdruck gebracht (Erman/Palm 12. Aufl, Vor § 116 Rz 6). Gesetzlich wird eine ausdrückliche Erklärung verlangt, etwa in den §§ 244 I, 700 II, 1059a I Nr 1 sowie § 48 I HGB und § 1031 IV ZPO. Davon zu unterscheiden ist die Auslegungsbedürftigkeit, denn auch eine ausdrückliche Erklärung kann mehrdeutig sein. Die Erklärung muss nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als eine mit Bindungswillen abgegebene Äußerung aufgefasst werden dürfen (BGHZ 88, 373, 382; 97, 372, 377).
b) Konkludente Erklärung.
Rn 20
Regelmäßig ist weder eine ausdrückliche noch formgebundene Erklärung vorgeschrieben, weshalb dann eine konkludente Willenserklärung erfolgen kann. Dafür genügt jedes konkludente (schlüssige) Verhalten, das auf einen Rechtsfolgewillen schließen lässt (Bork AT Rz 571). Eine Unterform bildet die Realofferte durch das Bereitstellen von Waren und Leistungen, wobei der Antrag ebenfalls konkludent angenommen werden kann. Bsp: Der Münzeinwurf in einen Warenautomaten, das wortlose Ergreifen einer Zeitung und das Hinlegen des Geldes, das Bereitstellen eines Stromanschlusses durch ein EVU (BGHZ 202, 158 Rz 12; BGH NJW-RR 20, 201 [BGH 27.11.2019 - VIII ZR 165/18]), das Bereitstellen eines Parkplatzes (BGH NJW 16, 863 [BGH 18.12.2015 - V ZR 160/14]; 20, 755). Grds ist die Bedeutung des Verhaltens anhand der allg Auslegungsregeln zu bestimmen; zur konkludenten Auflassung (Rostock NJW-RR 06, 1162), zum konkludenten Auskunfts- und Beratungsvertrag (BGHZ 100, 117, 118f). Strengere Maßstäbe gelten va für die Betätigung des Annahmewillens iSd § 151, für den es darauf ankommt, ob das Verhalten des Angebotsadressaten aufgrund aller äußeren Indizien auf einen wirklichen Annahmewillen (§ 133) schließen lässt (BGHZ 111, 97, 101; § 151 Rn 7 f) – zum Widerruf einer Vollmacht (BGH NJW 95, 953 [BGH 29.11.1994 - XI ZR 175/93]) – und für den konkludenten Abschluss eines Maklervertrags und einer Provisionsvereinbarung (BGH NJW 05, 3780 [BGH 22.09.2005 - III ZR 393/04]; 17, 2337 [BGH 12.01.2017 - I ZR 198/15]; § 652 Rn 17 ff). Aus der Entgegennahme von Maklerleistungen ist noch nicht auf den Abschluss eines Maklervertrags zu schließen (BGH NJW 16, 2318 Tz 13). Wenn ein Interessent in Kenntnis eines eindeutigen Provisionsverlangens Maklerdienste in Anspruch nimmt, soll er eine schlüssige Erklärung abgegeben haben (BGH BeckRS 16, 21384). Bei einem Forderungsverzicht muss der Verzichtswille unmissverständlich sein, dh bedeutsame Umstände müssen darauf schließen lassen (BGH NJW 94, 380; 15, 2324). Der Ausdruck stillschweigende Willenserklärung (BGHZ 100, 117, 118 f; NJW 15, 1510 Tz 9; Grüneberg/Ellenberger Einf v § 116 Rz 6) sollte nicht verwendet werden, weil er teils missverständlich andeutet, die fehlende Verbalisierung sei ausschlaggebend, teils verfehlt ist, weil Schweigen grds keine Erklärungsbedeutung besitzt. Ausgeschlossen ist eine konkludente Erklärung nach § 312a III 1 (BeckOGK BGB/Busch § 312a Rz 18).
c) Schweigen.
Rn 21
Generell besitzt Schweigen keine Erklärungsbedeutung (BGH NJW 02, 3630 [BGH 19.09.2002 - V ZB 37/02]; Flume AT II, 64). Es liegt keine Willenserklärung vor beim Schweigen auf das Angebot einer Versicherung, einen Aufhebungsvertrag zu schließen (BGH NJW-RR 99, 819 [BGH 26.01.1999 - VI ZR 374/97]), auf eine Provisionsabrechnung gem § 87c HGB (BGH NJW-RR 07, 248 [BFH 19.10.2006 - IV R 22/02]), auf eine abstrakte Untermieterlaubnisanfrage (Kobl NJW 01, 1948; s.a. Köln NZM 01, 39). Ausnahmsweise kann Schweigen einen Erklärungswert besitzen (vgl BGHZ 195, 195 Tz 26). Zuweilen wird es gesetzlich als Zustimmung normiert, so in den §§ 416 I 2, 455 2, 516 II 2, 1943, s.a. 545 und § 362 HGB. Als Ablehnung ist es in den §§ 108 II 2, 177 II 2, 415 II 2, 451 I 2 ausgestaltet.
Rn 22
Von den Parteien kann eine rechtsgeschäftliche Bedeutung des Schweigens vereinbart werden. Ein Erklärungssinn kann sich zudem aus einer Übung der Parteien oder nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte ergeben (BGH NJW 90, 1661f [BGH 08.12.1989 - V ZR 259/87]). Einen Sonderfall bildet das kaufmännische Bestätigungsschreiben, wonach bei Schweigen des Empfängers der Vertragsinhalt unter bestimmten Voraussetzungen durch das Bestätigungsschreiben fixiert wird (§ 148 Rn 5). Vereinzelt misst die Rspr dem Schweigen die Bedeutung einer schlüssigen Willenserklärung zu, wenn eine unmissverständliche Konkludenz vorliegt, so beim Schweigen in einer nach der Substraktionsmethode durchgeführten Abstimmung (BGH NJW 02, 3630 [BGH 19.09.2002 - V ZB 37/02]). Für Erklärungsfiktionen in AGB gilt § 308 Nr 5. IÜ kann Schweigen eine Verletzung va vorvertraglicher Pflichten darstellen, vgl § 663, und einen Schadensersatzanspruch gem § 280 I begründen (Schiemann Eckpfeiler des Zivilrechts, D19).
d) Elektronische Erklärungen.
Rn 23
Elektronisch übermittelte (BGH NJW 02, 364 [BGH 07.11.2001 - VIII ZR 13/01]), computergestützte und automatisierte Willenserklärungen sind echte Willenserklärungen (Staud/Singer Vorbem zu §§ 116 f...