Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, BGB Vorbemerk ... / VI. Verwertung der sicherungshalber abgetretenen Forderung.

1. Regelung in der Sicherungsabrede.

Rn 31

Die Verwertung bestimmt sich nach der (AGB-)Sicherungsabrede (RGZ 143, 113, 116; BGH NJW 80, 226 [BGH 24.10.1979 - VIII ZR 298/78]). Eine unangemessene Verwertungsregelung berührt die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung nur bei Lohn- u Gehaltszessionen (Rn 29). IÜ gelten Vor §§ 1204 ff Rn 65 ff zur Sicherungsübereignung.

2. Fehlen einer besonderen vertraglichen Regelung.

Rn 32

a) Bis zur Verwertungsreife ist der Sicherungsgeber bei einer stillen Sicherungszession berechtigt (§§ 185 I, 362 II; BGH WM 14, 1009 Rz 18), die sicherungshalber abgetretene Forderung im eigenen Namen ggf unter vorheriger Ausübung eines Gestaltungsrechts im Rahmen der Sicherungszweckabrede (Pal/Grüneberg § 398 Rz 25), die idR auf den normalen Geschäftsbetrieb abstellt, auch per Lastschrift einzuziehen, dabei Leistung an sich zu verlangen, gerichtlich in gewillkürter Prozessstandschaft geltend zu machen u im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen (BGHZ 120, 387, 395; NJW 80, 2527, 2528; 89, 1932, 1933; 99, 2110, 2111; 01, 231; 02, 1568, 1569). Zur Abtretung ist der Sicherungsgeber nicht befugt. Mit der Einziehung erlischt die Forderung, auch bei Einziehung über ein Konto bei einer anderen Bank (BGHZ 206, 52 Rz 16 f; NJW 16, 1092 Rz 14). Ein Verzugsschaden bemisst sich nach der Person des Sicherungsgebers (BGHZ 128, 371, 378; WM 97, 2171, 2172).

Rn 33

Der Sicherungsgeber verliert seine Einziehungsbefugnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugunsten des Insolvenzverwalters (§ 166 II InsO), nicht bereits mit Stellung des Insolvenzantrags (BGHZ 144, 192, 198 f; WM 06, 1018, 1019) oder der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (BGH WM 10, 662 Rz 20 ff). Auch der Widerruf der Einziehungsermächtigung, den der Sicherungsnehmer in Wahrnehmung berechtigter Belange aussprechen darf (BuB/Huber Rz 4/595p), beendet das Einziehungsrecht des Sicherungsgebers. Erfolgt der Widerruf ohne einen berechtigten Grund, ist er zwar wirksam (BGHZ 82, 283, 290f), verstößt aber gg die Sicherungsabrede u verpflichtet den Sicherungsnehmer ebenso wie eine vorzeitige Offenlegung zum Schadensersatz (BGH NJW 94, 2754f [BGH 14.06.1994 - XI ZR 210/93]).

Rn 34

Bei einer offenen oder offengelegten Sicherungszession muss der Sicherungsgeber Leistung an den Zessionar verlangen (BGHZ 32, 67, 71; 96, 151, 155; NJW 81, 678, 679; 89, 1932, 1933; 90, 1117; 95, 3186; 99, 2110, 2111), sofern er nicht zusätzlich zur Einziehung ermächtigt ist. Zur Factoringzession ist der Sicherungsgeber nicht befugt (BGHZ 75, 391, 397; 82, 283, 288f).

Rn 35

b) Nach Verwertungsreife, dh nicht bereits mit Fälligkeit, sondern bei Verzug des Sicherungsgebers mit der Erfüllung der gesicherten Forderung (str RGZ 142, 139, 141; BGHZ 108, 98, 106 (naheliegend); BFH NVwZ 84, 468, 469; MüKo/Roth § 398 Rz 108; aA wohl BGH NJW-RR 95, 1369; L/B/S/Haertlein 27. Kap Rz 2), darf der Sicherungsnehmer die Sicherungsabtretung offen legen u die Forderung einziehen bzw anderweitig verwerten. Die Verwertung muss analog §§ 1234, 1273 II grds unter Fristsetzung zuvor angedroht werden (BuB/Huber Rz 4/600d). Er kann dabei im Wege der Drittschadensliquidation auch einen Verzugsschaden des Zedenten liquidieren (BGHZ 128, 371, 378; NJW 06, 1662), einen eigenen Verzugsschaden nur in Höhe eines hypothetischen Schadens des Zedenten (Erman/Westermann § 398 Rz 36). Soweit der eingezogene Betrag die gesicherte Forderung übersteigt, hat er den Übererlös an den Sicherungsgeber herauszugeben (BGHZ 128, 371, 374; NJW 02, 2316, 2317; Celle WM 10, 1976, 1977).

Rn 36

c) Umsatzsteuer. Der einziehende Zessionar haftet dem Finanzamt gem § 13c I 1 UStG auch bei einer stillen Zession (BFH 244, 70, unter II.1.; WM 16, 1072 Rz 20) in Höhe der Umsatzsteuer, die im eingezogenen Betrag enthalten ist, falls der Zedent sie nicht entrichtet hat (dazu BuB/Huber Rz 4/601d ff; Ganter WM 06, 1081, 1086 f; Piekenbrock WM 07, 141 ff), es sei denn, die Forderung wurde vor dem 8.11.03 abgetreten (BFH WM 10, 38 Rz 13 ff).