Prof. Dr. Moritz Brinkmann
A. Vertragsbegriff.
I. Definition.
Rn 1
Der Vertrag ist die privatautonome Regelung eines Rechtsverhältnisses durch Rechtsgeschäft aufgrund des übereinstimmenden Willens von mindestens zwei Parteien (Flume II § 33, 2; NK-BGB/Rademacher/G. Schulze Vor §§ 145–157 Rz 16). Er ist Hauptfall des mehrseitigen Rechtsgeschäfts. In Abgrenzung hierzu ist der Beschluss ein innerorganisatorischer Willensbildungsakt, der nicht zwingend auf der Einstimmigkeit der Parteien beruhen muss, sondern auch dem Mehrheitsprinzip unterfallen kann (Rn 7).
Rn 2
Auch wenn der Konsens der Parteien das Kernelement des Vertrags ist, genügt doch die Einigung allein in einigen Fällen nicht, um die gewollte Rechtsfolge herbeizuführen. Regelmäßig ist dies bei Verfügungsverträgen der Fall. Zu deren Tatbestand gehört neben dem Konsensualakt der Einigung vielfach auch ein Publizitätsakt, der oft ein Realakt ist (Übergabe und Einigung als Elemente der Übereignung nach § 929 1).
Rn 3
Neben der Bindung infolge eines mehrseitigen Konsenses gibt es auch Fälle, in denen eine schuldrechtliche Verpflichtung durch einseitiges Versprechen zustande kommt. Zu nennen sind §§ 657 (Auslobung), 661a (Gewinnzusage), 443 (Garantie). Diese Fälle sind gewillkürte Begründungen eines Schuldverhältnisses ohne Vertrag u durch § 311 I aE sanktioniert. Ob auch die Patronatserklärung an die Allgemeinheit hierher zählt, ist str (Vor § 765 Rn 56 ff; bejahend NK-BGB/Rademacher/G. Schulze Vor §§ 145–157 Rz 16; Schneider ZIP 89, 624; anders – annahmebedürftiger Antrag – Habersack ZIP 96, 261). Das Vertragsstrafeversprechen ist hingegen Vertrag iSv §§ 145 ff (BGH NJW-RR 06, 1477; s.a. Rn. 8).
II. Abgrenzung zum Gefälligkeitsverhältnis.
Rn 4
Wesentliches Merkmal des Vertrags ist der Wille der Parteien, sich rechtlich zu binden (MüKo/Armbrüster Vor § 116 Rz 23). Fehlt er auf einer Seite, so liegt schon keine wirksame Willenserklärung vor (s § 145 Rn 5; NK-BGB/Feuerborn Vor §§ 116–144 Rz 9). Die Verbindung ist dann nicht als Vertrag, sondern als Gefälligkeitsverhältnis oder als sog Gentlemen's Agreement (Nürnbg NJW-RR 01, 636, zur Bedeutung des Gentlemen's Agreement als Geschäftsgrundlage) zu verstehen. Die Abgrenzung kann nur im Einzelfall erfolgen u richtet sich unter anderem nach der Bedeutung der Verpflichtung für die Parteien, nach ihrem persönlichen Verhältnis sowie nach der Entgeltlichkeit des Geschäfts (BGH NJW-RR 07, 1271, 1272 [BGH 19.04.2007 - III ZR 75/06]; München NJW 11, 1369 [OLG München 01.03.2011 - 9 U 3782/10]). Vgl iE § 241 Rn 32 ff.
Rn 5
Im Gegensatz zur Gefälligkeit ist die Naturalobligation (unvollkommene Verbindlichkeit) ein Vertrag (NK-BGB/Rademacher/G. Schulze Vor §§ 145–157 Rz 13), dem kraft Gesetzes (§§ 762, 1297) oder kraft Vereinbarung die Klagbarkeit fehlt.
III. Anwendungsbereich der §§ 145 ff.
Rn 6
Als Regelungen des AT gelten die §§ 145 ff für alle Arten von Verträgen des materiellen Privatrechts, soweit keine Sonderregeln existieren (BGH NJW-RR 22, 952 [BGH 06.04.2022 - VIII ZR 219/20], Rz 25 ff zu §§ 558 ff). Der Vertrag ist im dt Recht keine Kategorie, die ausschl dem Obligationenrecht zugewiesen ist, wenngleich hier ihr Hauptanwendungsfall liegt. Entspr gibt es auch sachenrechtliche, familienrechtliche, erbrechtliche usw Verträge.
Rn 7
Auf das Zustandekommen gesellschaftsrechtlicher Beschlüsse (zu unterscheiden von Gesellschaftsverträgen, auf die nach hM die §§ 145 ff unmittelbar anwendbar sind, BGHZ 47, 179; Staud/Bork Vor zu §§ 145–156 Rz 90), die grds dem Mehrheitsprinzip unterfallen, sind sie analog anwendbar (Staud/Bork Vor zu §§ 145–156 Rz 6), soweit nicht das den §§ 145 ff zugrunde liegende Konsensprinzip entgegensteht.
Rn 8
Die §§ 145 ff finden nach heute hM auch auf wettbewerbsrechtliche Vertragsstrafevereinbarungen (BGH WRP 06, 1139 [BGH 18.05.2006 - I ZR 32/03]) und kartellrechtliche Vereinbarungen iSd § 1 GWB Anwendung (Staud/Bork Vor zu §§ 145–156 Rz 7; Erman/Armbrüster Vor § 145 Rz 3). Der weite Vertragsbegriff der früheren hM, der auch nichtvertragliche Absprachen umfasste, sodass die §§ 145 ff nur eingeschränkt anwendbar waren (vgl BGHZ 55, 104 = NJW 71, 521), ist durch die Reform des GWB überholt. Absprachen, die ohne rechtlichen Bindungswillen erfolgen, können kartellrechtlich als abgestimmtes Verhalten iSv § 1 GWB erfasst werden.
Rn 9
Prozessverträge sind von den Verträgen des materiellen Rechts nach dem Regelungsgegenstand zu unterscheiden. Auf sie findet grds Prozessrecht Anwendung, das allerdings das Zustandekommen von Prozessverträgen nicht regelt. Insoweit kann auf die §§ 145 ff zurückgegriffen werden (Zöller/Greger Vor § 128 Rz 27; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 66 Rz 10; G. Wagner, Prozessvertrag, 278 ff).
Rn 10
Auf den Abschluss von öffentlich-rechtlichen Verträgen iSv § 54 VwVfG finden gem § 62 2 VwVfG die §§ 145 ff Anwendung, soweit die §§ 54 ff VwVfG keine Sonderregelung enthalten (Saarbr NJW 93, 1612 [OVG Saarland 23.06.1992 - 2 R 51/90]; MüKo/Busche Vor § 145 Rz 52). Zu beachten ist das Schriftformerfordernis aus § 57 VwVfG, eine Annahme nach § 151 ist ausgeschlossen (Staud/Bork Vor zu §§ 145–156 Rz 98).
IV. Vertragsarten.
Rn 11
Aus dem breiten Anwendungsberei...