Prütting/Wegen/Weinreich, BGB - Kommentar, WEG § 23 WEG ... / A. Vereinbarte Beschl-Kompetenzen (§ 23 I 1).

I. Öffnungsklausel.

Rn 1

WEigtümer können über einen Gegenstand durch Beschl entscheiden, wenn ihnen das Gesetz (s dazu Rn 22) oder eine Vereinbarung nach § 23 I (Öffnungsklausel) die Kompetenz dazu einräumt (BGH ZMR 19, 619 Rz 5; NZM 15, 544 Rz 18). Eine Öffnungsklausel hat die Funktion, zukünftige Mehrheitsentscheidungen formal zu legitimieren, ohne sie materiell zu rechtfertigen (BGH ZMR 19, 619 Rz 7; NZM 15, 88 Rz 14; dazu Rn 2). Öffnungsklauseln können ausdrücklich vereinbart werden und bereits Teil der gemeinsam mit Teilungsvertrag/Teilungserklärung nach § 5 IV 1 verdinglichten Vereinbarungen sein. Bei hinreichender Bestimmtheit soll sich eine Öffnungsklausel aber auch im Wege der Auslegung ergeben können. Eine Öffnungsklausel muss keine Fallgruppen nennen, ein Bestimmtheitsgrundsatz (Nennung von Fallgruppen) ist grds nicht zu beachten (LG Berlin ZMR 15, 327, 328). Verlangt eine Öffnungsklausel eine 2/3-Mehrheit und klärt sie nicht, was der Bezugspunkt sein soll, sind 2/3 aller und nicht nur der in der Versammlung anwesenden WEigtümer erforderlich (BGH NJW 11, 2202 Rz 14 = ZMR 11, 652). Wird das vereinbarte Beschl-Quorum verpasst, ist der Beschl nach hier vertretener Ansicht nichtig. Die hM nimmt Nichtigkeit nur an, wenn die sachlichen Grenzen der Öffnungsklausel überschritten wurden (offengelassen von BGH ZMR 17, 74 Rz 27; ZMR 16, 713 Rz 15, ZMR 15, 726 Rz 26; aA LG Berlin ZMR 15, 327, 328; LG München I ZMR 08, 915). § 10 IV 2 a.F. ging davon aus, dass eine auf einer Öffnungsklausel beruhende Entsch ein Beschl ist, was dem übrigen Verbandsrecht widerspricht, vgl nur § 53 I GmbHG. Jetzt ist in § 10 III geregelt, dass derartige Beschl zumindest eintragungsfähig sind. Ob Dritte (Vor §§ 1–49 Rn 22) der Eintragung oder wenigstens dem auf der Klausel beruhenden Beschl zustimmen müssen, ist str.

II. Rechtmäßigkeit und Grenzen.

Rn 2

Ein Beschl auf Grundlage einer Öffnungsklausel ist rechtmäßig, wenn er die Anforderungen der Öffnungsklausel erfüllt (BGH ZMR 15, 239 Rz 14), etwa eine bestimmte zu erreichende Mehrheit. Ferner sind die üblichen ›Beschl-Schranken‹ zu beachten (BGH ZMR 19, 619 Rz 7; 15, 239 Rz 15 ff; s dazu Rn 19 ff), ua, dass ein Recht unverzichtbar sein kann. Beschl, die auf der Grundlage einer allgemeinen Öffnungsklausel mit der erforderlichen Mehrheit gefasst werden und die vorstehenden Hürden nehmen, sind dann grds nur insoweit überprüfbar, als das ›Ob‹ und das ›Wie‹ der Änderung nicht willkürlich sein dürfen (BGH ZMR 19, 619 Rz 14). Einer weiterreichenden Kontrolle unterliegen nach hM Beschl-Gegenstände, die unentziehbare (›mehrheitsfeste‹), aber verzichtbare Rechte betreffen (BGH ZMR 19, 619 Rz 8 und Rz 14; aA Elzer ZfIR 16, 722 (723); s.a. Vor §§ 1–49 WEG Rn 19). Ein in solche Rechte eingreifender Beschl wird nur dann als wirksam angesehen, wenn die hiervon nachteilig betroffenen WEigtümer zustimmen (BGH ZMR 19, 619 Rz 8). Bsp: Das Recht, zu vermieten (BGH ZMR 19, 619 Rz 17), das Recht, kurzfristig zu vermieten (BGH ZMR 19, 619 Rz 13), die aus § 1 II, III folgenden Rechte (BGH ZMR 19, 619 Rz 15), das Recht, nicht mit der Verwaltung eines wesentlichen Bauteils belastet zu werden – das Belastungsverbot (Rn 26). Fehlt es an der Zustimmung, hat der BGH bislang eine schwebende Unwirksamkeit eines gleichwohl gefassten Beschl angenommen (BGH ZMR 15, 239 Rz 15). Zuletzt hat er aber offengelassen, ob daran festgehalten werden kann, weil § 23 IV schwebend unwirksame Beschl nicht vorsehe und sich – ebenso wie bei unter eine Bedingung gestellten Beschl – Bedenken im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit ergäben (BGH ZMR 19, 619 Rz 25).

III. Bindung.

Rn 3

Ein Beschl auf Grundlage einer Öffnungsklausel bindet den Sondernachfolger eines WEigtümers nach § 10 III 1 nur, wenn er nach § 5 IV 1 zum SonderE-Inhalt gemacht worden ist (§ 10 Rn 32). Zu Altfällen s § 48 Rn 1.